市场监督管理行政处罚程序暂行规定（国家市场监督管理总局令第2号）政策解读

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三部诉讼法对回避决定的作法

在行政诉讼和民事诉讼中，审判员的回避由审判长决定，担任审判长的院长回避由审委会决定；刑事诉讼中，审判人员、检查人员、公安人员的回避分别由院长、检察长、公安机关负责人决定，院长回避由审委会决定，检察长、公安机关负责人回避由同级检委会决定。

第五条上级市场监督管理部门对下级市场监督管理部门实施行政处罚，应当加强监督。

各级市场监督管理部门对本部门内设机构及其派出机构、受委托组织实施行政处罚，应当加强监督。

本条是关于处罚监督制度的规定。《行政处罚法》第五十五条规定：行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：

（一）没有法定的行政处罚依据的；

（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；

（三）违反法定的行政处罚程序的；

（四）违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。

根据该规定，上级药品监督管理部门对下级药品监督管理部门违法做出的行政处罚决定，可责令其限期改正。确立行政处罚监督制度的意义在于：

1．通过监督检查防止和纠正行政执法机关及其工作人员在行政处罚过程中的违法或不当行为，维护当事人的合法权益。

2．保障法律、法规全面、正确、及时地得以实施。

保障法律、法规的实施，是指一切由行政执法机关实施的法律规范在现实生活中必须得到适用，一切违法行为必须得到追究。这是社会主义法制“有法必依、执法必严、违法必究”原则在行政执法中的具体体现，也是对行政执法机关提出的要求。行政执法作为保障社会主义法律规范实施的一个方面，既是法律规范赋予行政执法机关的一项重要职责，也是法律规范规定的行政机关的一项义务，行政执法机关必须履行，否则就是失职。目前，一方面我国的立法还有待完善，社会生活的一些方面仍然无法可依；另一方面，有法不依，行政执法不力的情况也比较突出，许多本应该查处的违法行为得不到查处，本应该受到行政处罚的违法行为得不到处罚，这样就影响了法的实施，损害了法的严肃性，所以，行政机关必须积极主动地执法，保障法律、法规和规章的实施，使法律规范落实到社会生活各个方面。

3．促进行政执法机关及其工作人员提高自身素质，增强法制观念，做好行政处罚工作。

行政执法机关及其工作人员是实施行政处罚的主体，他们素质的高低直接影响行政执法的水平和质量。目前部分行政执法人员素质不高，对法律、法规和规章不能正确理解和掌握，且缺乏必要的专业知识，在处理违法案件时定性不准，适用法律规范不当，远远不能适应执法工作的需要。所以通过行政处罚的监督检查，可以不断提高行政机关及其工作人员的素质和水平，增强法制观念，做好行政处罚工作。

原《工商程序》第四条规定：“上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关、各级工商行政管理机关对本机关及其派出机构的行政处罚行为，应当加强监督，发现错误，及时纠正。”《质监程序》第五条　规定：“质量技术监督部门应当加强对本级案件承办机构和下级质量技术监督部门办理行政处罚案件的监督检查。上级质量技术监督部门对下级质量技术监督部门办理的重大行政处罚案件，可以进行督办。”《食药程序》第五条规定：“食品药品监督管理部门建立行政处罚监督制度。上级食品药品监督管理部门对下级食品药品监督管理部门实施的行政处罚进行监督。上级食品药品监督管理部门对下级食品药品监督管理部门作出的违法或者不适当的行政处罚决定，责令其限期改正；逾期不改正的，依法予以变更或者撤销。”《程序规定》就此只作了原则性要求。“加强监督”意味着发现下级、内设机构、派出机构、受委托组织有违法或不当行为要依法及时纠正。

二、实务问题

上级市场监督管理部门在执法监督中发现下级违法或不当的处罚案件，能否依职权予以撤销或变更？

行政处罚决定的撤销或变更在实践中多见的一是处罚决定机关发现错误自我纠正；二是因当事人或利害关系人提起诉讼或复议判决或裁定撤销或变更。由于《行政处罚法》第五十五条规定了上级机关发现下级机关行政处罚违法行为仅仅“责令改正”，对如何“责令改正”没有明确。对于当事人没有提起行政复议的案件，上级行政机关是否有权撤销或变更下级行政机关做出的行政处罚决定，多年以来此问题一直存在争议。比如《烟草专卖行政处罚程序规定》、《公安机关办理行政案件程序规定》等均没有明确做出相关规定，《文物行政处罚程序暂行规定》就此作出了可以纠正的规定。

就此问题，笔者认为行政复议与行政诉讼不一样，作为进入司法程序的行政诉讼，一般不告不理。但行政复议就不一样。因为行政复议就其功能来说，它不仅具有对公民、法人和其他组织的合法权益受到行政机关侵害的“救济”功能，同时还具有对行政机关行政行为的“监督”功能。作为上级行政机关对下级行政机关的行政层级监督，无论当事人是否申请行政复议，只要上级行政机关知晓下级行政机关的行政行为违法，都应当主动纠正。因此，在当事人没有提起行政复议的情况下，上级行政机关发现下级行政机关做出的行政处罚决定违法，有权通过变更或撤销原处罚决定的方式进行纠正，或直接予以查处。早在1991年，国家工商行政管理局工商法字[1991]第298号给浙江省工商行政管理局的答复中就提到：“在执法监督中发现违法的或不当的具体行政行为，上级机关有权责令纠正或予以撤销、变更，也可以要求下级机关在限期内重新作出具体行政行为。对下级机关在限期内应该作出而未作出具体行政行为的，必要时，上级机关可直接作出具体行政行为。”《程序规定》也明确上级市场监督管理部门认为必要时，可以直接查处下级市场监督管理部门管辖的案件，也可以将本部门管辖的案件交由下级市场监督管理部门管辖。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于深化市场监管综合执法改革的指导意见》（以下简称《执法改革意见》），也明确规定：“上级发现下级执法违法、执法不当或者不履行法定职责的，应当责令纠正或者直接予以纠正。”

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公安部《关于对公安机关督察机构是否有权撤销下级公安机关行政处罚决定问题的批复》

吉林省公安厅:

你厅《关于公安机关督察机构是否有权撤销下级公安机关行政处罚决定问题的请示》(吉公传发［2002］4093号)收悉,现批复如下:

《公安机关督察条例》第九条规定,公安机关督察机构在现场督察中“对本级公安机关所属单位或者下级公安机关作出的错误决定、命令,可以决定撤销或者变更,报本级公安机关行政首长批准后执行”。据此,督察机构对下级公安机关作出的错误的行政处罚决定,可以决定撤销或者变更,报本级公安机关行政首长批准后,以本级公安机关的名义下发《公安督察决定书》执行。

二OO二年十二月二十五日

《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》解读之第二章管辖（上）

第六条行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外。

行政案件的管辖是行政权在行政机关内部的划分。明确规定行政处罚主体对行政违法案件的管辖权，有利于防止处罚主体越权处罚或者重复处罚，同时也可以对那些有管辖权而不认真行使职责的处罚主体进行约束。使行政机关能够尽职尽责行使权力，使行政违法行为能够及时、有效的得到处理，从而提高行政机关的工作效率，保障行政机关有效地实施行政管理，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。管辖问题是规范行政处罚的重要问题之一，它是正确实施行政处罚的前提和基础，只有明确对行政违法案件的管辖权，才能有效地对违法行为给以制裁，同时有利于监督行政机关依法行政。明确市场监管行政处罚案件的管辖权，既有利于防止市场监督管理部门之间管辖冲突、争夺案件，又有利于防止推诿扯皮、该为不为。行政管辖权从内容上来分，可分为地域管辖、级别管辖、职能管辖、指定管辖等。本条是对地域管辖的规定。《行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”行政处罚的目的是实现行政管理秩序，即对被破坏了的(关系、过程、财产等)迅速予以恢复，对良好的予以维持并加以促进，使其发展。这些都必须通过对违法行为实施制裁，对合法行为予以保护、鼓励来实现。从受处罚行为的性质来看，行政处罚的管辖应以行为发生地为依据。受处罚行为的性质，严格来讲，属于侵权行为的范畴。对侵权行为的处理，一般都采取属地主义原则，《处罚法》由此也规定了行政处罚管辖的属地原则。行政处罚管辖的效率原则，也要求行政处罚的地域管辖，应根据行为发生地来确定。

“县级以上”市场监督管理部门包括“县级”，各县市场监督管理局设置的分局或市场监管所，属于县局派出机构，《程序规定》明确除法律、法规、规章授权以派出机构名义实施行政处罚的除外，以县局名义实施处罚。本条规定的“县级市场监督管理部门”在法律法规中一般会表述为“县级以上人民政府市场监督管理部门”，县人民政府市场监管部门一般为科级，而不是“县级”。但《工商程序》和《质监程序》均沿用“县级工商行政管理部门”、“县级质量技术监督部门”，故考虑不会因此引起误解的情况下，《程序规定》继续沿用了“县级”的表述。

关于“法律、行政法规另有规定的除外”的理解问题。这里的例外只能是法律和行政法规的规定，比如《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）关于境外的垄断行为对境内市场竞争产生排除、限制影响的，尽管违法行为发生在境外，但仍然可以由我国市场监管部门管辖。《特殊标志管理条例》第十五条规定特殊标志所有人或者使用人有所列行为之一的，由其所在地或者行为发生地县级以上人民政府工商行政管理部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令使用人停止使用该特殊标志，由国务院工商行政管理部门撤销所有人的特殊标志登记。此类案件，违法行为人所在地或者违法行为发生地县以上工商行政管理部门都有管辖权。

二、实务问题

“违法行为发生地”如何认定？

根据行政处罚法的规定，行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。如何理解违法行为发生地，是实施行政处罚首先要解决的问题。应当说，行为人实施了行政违法行为，在其实施过程中任何一个阶段被发现，该地方都可以成为违法行为发生地。如贩卖假药的违法行为，李某在甲地制造假药到乙地销售，运输过程经过丙地、丁地，依照本法的规定，甲乙丙丁四地都可能成为违法行为发生地，当地的行政执法机关如发现了这一违法行为都有权对其实施行政处罚。但是如果这一违法行为是在乙地销售假药时才被查获，只需由乙地的行政执法机关实施行政处罚就可以了，甲丙丁三地的行政机关不应再实施行政处罚，因为行为人在前几地实施的制造和运输假药的行为在此只能看作是销售假药行为的前期准备，当然，乙地行政机关在对该销售假药行为实施行政处罚时应考虑到行为人实施了制造、运输假药的违法行为，依法给予并处处罚。但是，如果制造假药和销售假药的不是同一个人，情况就有所不同。甲地制造假药的人是王某，李某是从王某处收购了假药后到乙地销售，乙地的行政机关查获后对李某销售假药的行为作出了行政处罚，同时对王某制造假药的行为还必须给予行政处罚。当然，对于王某制造假药的行政处罚是由乙地的行政机关作出还是由甲地的行政机关作出，从法律规定看都是可以的，但应考虑便于行政处罚的实施，有利于提高行政执法效率的原则。（来源：全国人大网关于《行政处罚法》问答）

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国家食药局关于药品生产企业在异地发生违法行为管辖权问题的批复

吉林省食品药品监督管理局：

你局《关于江苏省盐城市建湖药品监督管理局是否越权执法问题的请示》（吉食药监市〔２００４〕６８号）收悉。现批复如下：

药品监督管理行政处罚地域管辖的原则是“违法行为发生地”药品监督管理部门管辖。在本辖区内查获经营、使用单位存在质量问题的产品，经向原生产所在地药品监督管理部门协查核查或其他证据证明，确定产品的质量问题属于生产行为所致，应对辖区内有责任的药品经营或使用单位依法处理，同时按《国家食品药品监督管理局第１号令》第八条“药品监督管理部门发现案件不属于本部门主管或者管辖的，应当填写《案件移送审批表》，经药品监督管理部门主管领导批准后即时填写《案件移送书》，并将相关案件材料一并移送有管辖权的药品监督管理部门或相关行政管理部门处理”和第十条“药品监督管理部门查处案件时，发现有涉及其他药品监督管理部门管辖的违法行为，应参照本规定第八条填写有关文书，连同有关证据材料一并移送该药品监督管理部门。有管辖权的药品监督管理部门对移送的案件应当及时查处”的规定办理。即：由生产企业所在地药品监督管理部门依法作出处罚。

对于长春今来药业（集团）有限公司生产的产品在江苏省盐城市建湖县经营和使用单位所发现的质量问题，请按上述原则和有关规定办理。

二○○五年五月十九日

本条是关于级别管辖的规定。主要解决违法行为具体应当由哪一级市场监督管理部门实施处罚的问题，与地域管辖共同构成纵横坐标确定的交叉点来确定承办案件的具体管理部门。《程序规定》仅仅明确了县级和设区市级市场监管部门依职权管辖本辖区内发生的行政处罚案件。原因是，《执法改革意见》确立了以县级、设区的市级市场监督管理部门管辖为主的原则，省市场监管部门原则上不设执法队伍，以进一步减少执法层级，推进执法力量下沉。

本条同时规定法律、法规、规章规定由省级以上市场监管部门管辖的案件应当由省级以上市场监管部门管辖。比如按照本次机构改革有关规定，省药品监督管理局直接负责药品、医疗器械、化妆品生产环节处罚，以及药品批发、互联网销售第三方平台处罚。

二、实务问题

本条规定是否意味着省局只能处罚法律、法规、规章规定由自己直管的案件？

《执法改革意见》要求省市场监管部门“应强化统筹协调和监督指导职责，尤其是强化对食品的监管和执法职责，组织对生产企业的检查监督，做好重大复杂案件查处和跨区域执法的组织协调工作，防范系统性、区域性风险。”省局的执法重点在重大复杂案件查处和跨区域协调，但这并不意味着省局只能处罚法律、法规、规章规定由自己直管的案件。《程序规定》第十四条规定：“上级市场监督管理部门认为必要时，可以直接查处下级市场监督管理部门管辖的案件，也可以将本部门管辖的案件交由下级市场监督管理部门管辖。”

本条第一款是关于县级市场监督管理部门设置的分局、监管所等派出机构处罚权的规定。明确一般情况下其应以县局名义实施处罚。处罚文书在实务中应加盖县局印章。派出机构除有特别规定外，不能以自己名义实施处罚的原因是：行政处罚法明确规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。根据这一规定，乡人民政府是没有行政处罚权的。但是行政处罚法还规定，“法律、行政法规另有规定的除外”，这是对行政处罚管辖权特殊问题作出的规定。在通常情况下，发生了行政违法案件，行政机关就应当由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。但是由于行政处罚面对的违法行政管理秩序的活动错综复杂，由于实施行政违法行为的主体地位不同，违法的性质和严重程度不同，实施行政处罚的种类和幅度不同，违法行为的社会影响不同，因此，在对一些特定的行政违法行为实施处罚时不能一概强调完全按照行政处罚的一般管辖原则进行。在有些情况下，单行的法律、行政法规对某个具体的行政违法行为的行政处罚管辖权作出了特别规定，行政机关就应当按照这一特殊规定执行。这既符合特殊法优于普通法的法律原则，又符合行政处罚实际需要。如：《工商行政管理所条例》第八条规定：“工商所的具体行政行为是区、县工商局的具体行政行为，但有下列情况之一的，工商所可以以自己的名义作出具体行政行为：（一）对个体工商户违法行为的处罚；（二）对集市贸易中违法行为的处罚；（三）法律、法规和规章规定工商所以自己的名义作出的其他具体行政行为。前款第（一）、（二）项处罚不包括吊销营业执照。”

本条第二款规定了县级以上市场监督管理部门委托处罚问题，在本次机构改革前大量存在独立法人事业单位的监督所、稽查大队、稽查局，这些事业单位本身没有处罚权，只能按照《处罚法》关于处罚权委托的规定受托执法。由于这种委托处罚，这些事业单位只有处罚权的“使用权”，没有“所有权”，故只能以委托机关名义作出处罚，处罚文书需要加盖委托机关印章，相应法律后果由委托机关承担。当然接受委托的事业单位不能将处罚权转委托，这实际上是《处罚法》的规定。需要注意的是，派出机构以县局名义实施行政处罚并不一定是委托处罚，如果派出机构本身是隶属于县局的行政编制，可以将其理解为县局的一个科（股）室。

二、实务问题

对县市场监督管理局在乡镇设置的派出机构的处罚行为不服，应该以谁为被申请人或被告？

行政复议，是指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的行政行为。实际上，行政复议是一种在行政体系内解决民与官行政执法纠纷问题的手段。而且根据《行政复议法》对于复议机关的认定，我们可以简单理解为“上级机关即其复议机关”的结论。但是对于派出机构，却不完全适用上述规则。根据《行政复议法》第十五条第一款第二项规定：对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级人民政府申请行政复议。设立该派出机构的部门是县市场监督管理局，而“该部门的本级人民政府”即是指县市场监督管理局所在人民政府，此时为县政府。因此，派出机构以自己名义作出的处罚，应该以该派出机构为行政复议被申请人，向县市场监督管理局或县政府提起复议。实践中，更多的则是派出机构以县局名义实施行政处罚，此时应向当地县政府或设区市市场监督管理局以县局为被申请人提起复议。

对于具体执法者是派出机构时行政诉讼中的“被告”确定问题。行政诉讼是公民、法人或其他组织认为行政主体以及法律法规授权的组织作出的行政行为侵犯其合法权益而向法院提起的诉讼。实际上，行政诉讼就不是一种行政体系内部的解决民与官关于行政执法纠纷的解决方式，而是寻求司法机关救济的形式。究其本质，对于行政诉讼，我们可以理解为“民告官”。《行政诉讼法若干问题的解释》第二十条第一款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”第二款规定：“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”根据以上规定，派出机构处罚种类越权的处罚行为，以应以派出机构为被告，处罚幅度越权的处罚行为，应以县局为被告。

本条规定了“电子商务平台经营者”、“自建网站销售商品或者提供服务的电子商务经营者”、“自建其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者”违法行为的地域管辖权划分。直白的讲，就是第三方平台或自建平台的，由其“住所地”管辖。比如某宝网提供C2C平台服务，公司浙江某宝网络有限公司注册地址为杭州市余杭区五常街道某号某室，其违法行为由杭州市余杭区市场监督管理局及其上级局管辖。某东网采用B2C模式自建平台销售商品，其公司某东叁佰陆拾度电子商务有限公司注册地为北京市北京经济技术开发区，故其违法行为也应由北京市市场监督管理局北京经济技术开发区分局及其上级局管辖。“电子商务平台经营者”是《电子商务法》提出的概念，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。《网络食品安全违法行为查处办法》（食药监总局令第27号）、《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》（食药监总局令第36号）均称之为“第三方平台提供者”。住所地，是指自然人的户籍所在地、法人或者其他组织的主要办事机构所在地。自然人的户籍所在地一般是以其户口簿或者居民身份证上登记的地址为准，法人或者其他组织的主要办事机构所在地一般是以营业执照上登记的地址为准。《民法总则》第二十五条规定：“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四条规定：公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外”。

二、实务问题

《程序规定》发布前原工商和食药监部门对网络交易的管辖权是如何规定的？

《网络交易管理办法》第四十一条规定，网络商品交易及有关服务违法行为由发生违法行为的经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。对于其中通过第三方交易平台开展经营活动的经营者，其违法行为由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖异地违法行为人有困难的，可以将违法行为人的违法情况移交违法行为人所在地县级以上工商行政管理部门处理。两个以上工商行政管理部门因网络商品交易及有关服务违法行为的管辖权发生争议的，应当报请共同的上一级工商行政管理部门指定管辖。对于全国范围内有重大影响、严重侵害消费者权益、引发群体投诉或者案情复杂的网络商品交易及有关服务违法行为，由国家工商行政管理总局负责查处或者指定省级工商行政管理局负责查处。

《网络食品安全违法行为查处办法》第二十一条规定，对网络食品交易第三方平台提供者食品安全违法行为的查处，由网络食品交易第三方平台提供者所在地县级以上地方食品药品监督管理部门管辖。对网络食品交易第三方平台提供者分支机构的食品安全违法行为的查处，由网络食品交易第三方平台提供者所在地或者分支机构所在地县级以上地方食品药品监督管理部门管辖。对入网食品生产经营者食品安全违法行为的查处，由入网食品生产经营者所在地或者生产经营场所所在地县级以上地方食品药品监督管理部门管辖；对应当取得食品生产经营许可而没有取得许可的违法行为的查处，由入网食品生产经营者所在地、实际生产经营地县级以上地方食品药品监督管理部门管辖。因网络食品交易引发食品安全事故或者其他严重危害后果的，也可以由网络食品安全违法行为发生地或者违法行为结果地的县级以上地方食品药品监督管理部门管辖。第二十三条规定，消费者因网络食品安全违法问题进行投诉举报的，由网络食品交易第三方平台提供者所在地、入网食品生产经营者所在地或者生产经营场所所在地等县级以上地方食品药品监督管理部门处理。

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上海市高级人民法院关于印发《立案问题解答（二）》的通知

沪高法立〔2017〕5号

第一、第二中级人民法院，第三中级人民法院（知识产权法院、铁路运输中级法院），海事法院，各区人民法院及铁路运输法院立案庭：

为进一步统一全市法院立案标准，规范法官自由裁量权，就近期立案工作中遇到的难点问题，我庭经充分调研并与全市法院立案条线研讨，对有关问题形成了如下解答意见。现将有关解答予以印发，供参照执行。执行中遇到的问题，请及时向我庭反映。

附件：《关于<中华人民共和国民法总则>施行后立案、管辖程序中法人住所地的把握》

上海市高级人民法院立案庭

2017年11月23日

关于《中华人民共和国民法总则》施行后立案、管辖程序中法人住所地的把握

《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行。该法第六十三条规定，法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。《〈中华人民共和国民法总则〉条文理解与适用》中进一步阐释，法人登记具有公示公信力，法人应当依照本条规定，将主要办事机构所在地登记为住所，法人依法登记后，又以其登记的住所与其主要办事机构所在地不一致为由，提出管辖异议或者主张人民法院相关法律文书送达地址有误的，不予支持。

长期以来，由于法人注册登记地与实际经营地、办事机构所在地分离的情况比较普遍，导致在如何认定法人住所地问题上一直存在争议。司法实践中主要有三种标准且各有法律依据：1、营业中心地标准。即以营业中心地来判断法人的住所地，其缺点是可能导致法人出现多个住所地。2、管理中心地标准。即以法人主要办理事务或核心决策机构所在地来判断法人的住所地，其缺点是由于证明标准不统一，各法院在认定时容易产生分歧。3、登记地标准。即以法人注册登记地址来判断法人的住所地，其优点是以登记地址作为法人住所更具有法律意义，登记注册的公示性有利于对法人住所地的精确认定，也有利于维持法人住所地的稳定性。其缺点是，法人的登记地址可能与其营业中心地、管理中心地等与法人生产经营活动密切相关的地点毫无联系，导致法人住所虚拟化。

我们认为，长期的司法实践证明，如果不采用登记地标准来认定法人住所地，而是从法人的不同场所中去寻找法人的管理中心、经营中心或实际经营地来确定法人的住所，则案件在进入实体审理前，就会引发大量管辖争议，从而大量消耗有限的司法资源，影响诉讼的效率和程序的公正。《民法总则》在沿用《民法通则》等规定的法人住所地概念的同时，新设了法人住所登记公示制度，强化了法人登记注册地址的公信力，即法人住所具有特定法律含义且具有唯一性，不能将法人实际办公地点、生产经营地点、销售地点、联系地点等法人的场所与之混淆。因此，我们倾向于采用登记地标准来认定法人住所地，以推动诉讼管辖的简易化、标准化，使之更符合程序法的价值要求。

自本意见下发后，全市法院在立案、管辖等程序中，认定法人住所地的执法口径应当统一到法人登记注册地址，即将法人登记注册地址作为确认法人住所最有效的证据，进而作为立案及处理管辖争议的依据。

（第九条第二款）平台内经营者的违法行为由其实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖。电子商务平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。

本条规定平台内经营者的违法行为由其实际经营地或平台经营者住所地（先发现的）管辖。比如注册地为河北石家庄新华区的甲公司通过某宝销售商品，其违法行为应由新华区市场监管局及其上级局管辖，但杭州余杭区局先发现线索或先接到举报的也可以管辖。“平台内经营者”是《电子商务法》提出的概念，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。《网络食品安全违法行为查处办法》和《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》分别称其为“入网食品生产经营者”、“入网餐饮服务提供者”。《网络交易管理办法》称其为“通过第三方交易平台开展经营活动的经营者”。

在地域管辖和级别管辖一般原则的基础上，《程序规定》对电子商务违法行为的管辖及下条的大众传播媒介广告的管辖作出了特别规定。其中，对于电子商务违法行为的管辖，《程序规定》在原工商、食药监相关规定的基础上，依据新颁布的《电子商务法》，结合网络案件执法办案实际，确立了新的管辖原则。考虑到此项规定影响较大，法规司在起草过程中注重听取各方面的意见，并专门召开立法论证会，组织地方网监业务专家进行了集中研讨。新的管辖原则在不违反《行政处罚法》管辖原则的前提下，考虑了便利市场监管部门查处违法行为和便利相对人救济等因素，兼顾原则性和灵活性。

二、实务问题

对平台内经营者的违法行为，《程序规定》与之前相关规定不一致，以哪个为准？

对平台内经营者的违法行为查处，《程序规定》和之前工商部门的《网络交易管理办法》、食药监部门的《网络食品安全违法行为查处办法》、《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》确实不一致，相关规定已经在第九条的实务问题中进行了梳理。本条规定，平台内经营者的违法行为由其实际经营地或平台经营者住所地（先发现的）管辖。《网络交易管理办法》规定，网络交易违法行为由经营者住所所在地管辖。现实中，实际经营地和经营者住所所在地有可能不一致。对于其中通过第三方交易平台开展经营活动的经营者，其违法行为由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。有困难的，可移交违法行为人所在地处理。而《网络食品安全违法行为查处办法》还规定，因网络食品交易引发食品安全事故或者其他严重危害后果的，也可以由网络食品安全违法行为发生地或者违法行为结果地的县级以上地方食品药品监督管理部门管辖。从法律适用原则上来讲，从后法优于前法角度，《程序规定》应该优先于之前的部门规章规定。但从特别法优于一般法，《网络交易管理办法》、《网络食品安全违法行为查处办法》、《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》与《程序规定》互为特别法。前者是关于网络交易专门事项的特别法，后者是关于处罚程序的特别法。二者冲突，应该由立法机关作出解释或裁决，有待国家总局就此进行明确。从工作实践来看，《网络交易管理办法》规定平台内经营者违法行为统一由平台经营者所在地管辖，可能造成平台经营者所在地市场监管部门不堪重负，而从事违法行为的平台内经营者所在地监管部门在没有接到移送情况下不能管辖。规定欠合理，不利于开展监管工作。而且从立法过程来看，总局表述为“确立了新的管辖原则”，倾向于按照《程序规定》确定管辖权的可能性较大。

对于互联网广告违法行为，广告主所在地、广告经营者所在地市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。

对广告主自行发布违法互联网广告的行为实施行政处罚，由广告主所在地市场监督管理部门管辖。

第九条至第十一条都是在司法部公开征求意见后新增加的内容。本条是关于大众传播媒介广告管辖的特别规定。该条综合了《工商程序》第八条和《互联网广告管理暂行办法》第十八条的规定。广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。举例来说，某化妆品生产企业委托广告公司在电视台为其化妆品做广告，化妆品生产企业是广告主，广告公司是广告经营者，电视台是广告发布者。电视台所在地市场局处罚作违法广告的电视台，对化妆品生产企业、广告公司也要处罚，如果化妆品生产企业、广告公司在异地有困难，可以交化妆品生产企业、广告公司所在地局处罚。

第二款专门补充了对于互联网广告违法行为的管辖，一般按照第一款，由广告发布者所在地市场监督管理部门管辖。但考虑互联网广告的特殊性，规定也可以在先行发现违法线索或者收到投诉、举报的情况下，由广告主所在地、广告经营者所在地市场监督管理部门管辖。如前例，如果化妆品生产企业、广告公司所在地局先行发现违法线索或者收到投诉、举报的情况下,也可以管辖。互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。

第三款规定了对广告主自行发布违法互联网广告的行为实施行政处罚，由广告主所在地市场监督管理部门管辖。比如某化妆品生产企业自建网站发布互联网违法广告，按照第一款应首先由“互联网所在地”管辖，但“互联网所在地”是以服务器所在地、icp备案地还是域名注册地来确定很难界定，故此本款规定自行发布广告的由该生产企业所在地管辖。

关于广告代言人的处罚由哪个市场监管部门管辖问题。《广告法》第六十二条规定了对广告代言人的处罚，因为同一个广告代言人代言的同一条广告如果同时在国（境）内国（境）外、国内多个省市多家媒体播出，难以确定究竟由谁管辖。因为广告代言费用无法按区域分割，多头管辖很不现实，按理说由广告制作地或广告主住所地管辖比较容易操作。由于本条未作明确，确实有些遗憾。如何确定广告代言人的“违法行为发生地”有待进一步探讨。

二、实务问题

《程序规定》有关互联网和广告管辖权的规定是否与《处罚法》不一致？

关于第九条和第十条有关管辖的规定，与《处罚法》违法行为发生地管辖原则并不冲突。这两条均是细化违法行为发生地管辖原则，符合在对“违法行为发生地”广义理解基础上“考虑便于行政处罚的实施，有利于提高行政执法效率的原则。”在本质上没有改变《行政处罚法》的规定，也没有减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务，也没有因此增加本部门的权力或减少本部门的法定职责。属于具体操作层面的规定，其目的正在于对《行政处罚法》原则性规定的具体体现和落实。

第十一条对当事人的同一违法行为，两个以上市场监督管理部门都有管辖权的，由先立案的市场监督管理部门管辖。

由于管辖权确定的复杂性，地域管辖的横向坐标和级别管辖的纵向坐标所确定的管辖点，并不能解决在管辖方面出现的所有问题。比如按照广义理解的违法行为发生地，包括违法行为着手地、实施地、经过地、结果地。例如，某个制售假药的违法行为人，在甲地制造假药，到乙地销售，其间经过丙、丁两地。依照上述理解和适用，甲、乙、丙、丁四地均可为违法行为发生地，四地的药品监管部门对这一案件均有管辖权。如果甲、乙、丙、丁四地监管部门均发现了改违法行为，就可能出现管辖权争议。再比如互联网广告违法行为，广告主所在地和广告经营者所在地市场监管部门均收到了投诉举报，也可能出现管辖权争议。为此有必要确立一个解决冲突的规则。实践中一般采取“谁先发现、谁查处”的办法。如果允许不同监管部门各自处罚，就违反了“一事不再罚”原则。但“发现”的标准是先接到举报材料、先进行案件调查，还是先立案？为此本条规定由最先立案的市场监督管理部门管辖，以立案为统一标准是比较便于操作的。既有利于节约行政成本，又有利于提高行政效率，避免因管辖问题造成矛盾进而影响案件的查处工作。

二、实务问题

对同一当事人不同的违法行为，是否也只能由先立案的市场监督管理部门管辖？

本条规定的是对当事人的“同一违法行为”管辖权冲突的解决机制。如果同一当事人实施的是多个违法行为，例如当事人在甲地发布虚假广告被甲地监管部门发现，在乙地销售不安全食品被乙地监管部门发现，则应由甲地和乙地的监管部门分别立案查处。

本条依据的是《行政处罚法》第二十一条的规定，是对行政处罚的指定管辖的规定。指定管辖是指上级行政机关以决定的方式指定下一级行政机关对某一行政处罚行使管辖权。指定管辖实际上也是赋予行政机关在处罚管辖上一定的自由裁量权，以适应各种错综复杂的处罚情况。条文中所说的“管辖权发生争议”是指两个以上的市场监督管理部门在实施某一处罚上，发生互相推诿或者互相争夺管辖权，经各方协商达不成协议等现象。凡是通过双方努力能够解决的争议，争议各方就应该积极努力加以解决。如果因某些原因解决不了的，就应当报请共同的上一级市场监督管理部门，由上一级部门指定一个市场监督管理部门管辖。争议各方应将有关情况上报，上报材料应写明具体案件的情况、争议的问题、各自的意见等内容；共同的上一级市场监督管理部门做出指定管辖决定时，应综合各方面因素，根据有利于案件调查处理的原则，采用书面形式，及时做出指定管辖决定。

在征求意见稿中，曾拟规定发生争议之日起五个工作日协商解决，考虑到实践问题的复杂性，比如公文往来的时间要考虑，甚至可能需要面谈路途往返时间也要考虑，最后确定为七个工作日内协商解决。此处的协商期间并不是《处罚法》规定，而是本规定创设的。此期间不计入办案期限。本条实际上是在《工商程序》第十条基础上加入了协商期间要求。

二、实务问题

1.如何理解“共同的上一级市场监督管理部门”？

共同的上一级市场监督管理部门，因发生争议各方的关系不同而不同。“共同的上一级”和“上一级”可能是不同的单位。比如：对某一违法行为，甲省A市B县的市场监督管理部门和甲省C市D县的市场监督管理部门发生了管辖权争议。B县和D县的市场监督管理部门应先分别上报各自的上一级市场监督管理部门，即A市和C市的市场监督管理部门，再由其上报至共同的上一级市场监督管理部门，即甲省市场监督管理部门，由其指定管辖。这就是“共同的上一级市场监督管理部门”的层报制度。

“共同的上一级”和“共同的上级”也不是一个概念，国家市场监督管理总局是全国所有市场监督管理部门的上级部门，但国家总局仅仅是省级市场监督管理部门的“上一级”，省级市场监督管理部门仅仅是设区市市场监督管理部门的“上一级”。在对有争议案件报请指定管辖时要注意，只能针对“上一级”呈报，不能跨级。

本条仅规定了市场监管部门内部管辖冲突解决机制，比如对于卫生健康委员会与市场监管局之间不同部门管辖权冲突问题，协商不成的，可考虑报请政府裁决。对于涉及部门职责分工问题，应先协商解决，报同级机构编制管理机关备案。协商不成报同级机构编制管理机关协调或裁决后，机构编制管理机关向同级人民政府提出处理意见，由同级人民政府作出书面决定。《中央和国家机关部门职责分工协调办法》等对此均进行了规定。

2.“共同的上一级市场监督管理部门”对报请指定管辖的案件能否口头决定管辖权？

由于上级行政机关指定下一级行政机关对某一处罚行使管辖权，是一种具有法律效力的行政行为。因此，上级机关行使指定权时，要依法做出指定管辖决定，制作指定管辖决定书。如果不出具相关文书，仅以口头形式做出管辖决定，难以分清指定者与被指定者的责任，也使被指定者行使管辖权时，失去法定依据。

《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》解读之第二章管辖（下）

案件“不属于本部门管辖”，主要包括以下三种情形：一是不属于本市场监督管理局管辖，此时需要移送给其他辖区市场监督管理局进行管辖；二是不属于市场监督管理部门管辖，需要移送给应急、卫生等其他部门管辖；三是当事人涉嫌犯罪，需要移送给当地同级公安机关进行立案侦查的。本条为其中的一种情形，可能应为地域管辖出现不属于本局管辖，也可能因法律法规规定只能上级管辖等级别管辖原因而移送。属于市场监督管理部门的内部移送。本条规定本质上属于一种“纠错”机制，即使因法律法规规定只能上级管辖等级别管辖原因而移送的情形，也不属于管辖权转移。

市场监督管理部门只有在发现自己对正在查处的案件没有管辖权的情况下，才能移送。如果是本机关和其他市场监管局都有管辖权，且无相关规定如因管辖困难可以移送的情况，则不能移送。移送可以发生在办案的全过程中，即在作出处罚决定前的各阶段中都可以移送。为了防止借移送管辖之名，把案件推给其他部门，本条规定了移送时必须向“有管辖权的”市场监督管理部门移送。移送时，要由案件承办人员填写《案件移送审批表》，经市场监督管理部门主管领导批准后办理移送手续，向受移送的部门发出《案件移送函》（注：具体文书名称以市场监管总局正式发布稿为准），作为移送案件的凭证。移送案件必须是全案移送，必须把已经取得的案件证据等材料全部移送，已经对涉嫌违法的财物采取强制措施的，应向接受移送的部门办理移交手续。同时，受移送的市场监督管理局应当将案件查处结果及时函告移送案件的市场监督管理局。

移送案件是根据移送单位自己的判断得出的结论，因此受移送的市场监督管理局也可能认为案件不属于自己管辖。移送异议的适用应注意三点：第一，受移送的市场监督管理局必须要接收，不得拒绝，不论其实际上对被移送的案件是否有管辖权；第二，移送只能一次，即受移送的市场监督管理部门不得再移送；第三，对移送的案件有管辖权异议的，应当报请共同的上一级市场监督管理局指定管辖。此处的“共同上一级”与第十二条的理解相同，也需要层报制度。

二、实务问题

为什么受移送的药品监督管理部门如果认为移送不当，不得再自行移送？

这主要是为了避免不同市场监督管理部门因为对案件管辖权的理解不一致，推诿扯皮，造成案件难以查办。为此规定了，案件只能自行移送一次的原则。注意不是不能再次移送，而是不能再“自行”移送。事实上，如果接受移送的市场监督管理部门经报请“共同的上一级”市场监督管理部门指定管辖后，如果“共同的上一级”市场监督管理部门未指定该部门管辖的，仍然要进行移送，只不过不是“自行移送”。

下级市场监督管理部门认为依法由其管辖的案件存在特殊原因，难以办理的，可以报请上一级市场监督管理部门管辖或者指定管辖。

本条是关于管辖权转移的规定，主要参考了《工商程序》第十二条。管辖权转移，是发生在上级市场监督管理部门与下级市场监督管理部门之间对于案件管辖权的调整和变通。本条第一款规定了上级市场监督管理部门可以上调，也可以下放案件管辖权。即在具体执法中，如果对下级市场监督管理部门查处的案件，上级市场监督管理部门认为案情重大、复杂，或者认为自己查处更为有利时，可以把原来由下级部门查处的案件调上来自己查处。如果上级认为下级市场监管部门查处相关案件更加便捷高效、节约行政成本，在上级市场监管部门认为“必要时”，可以将案件交下级管辖。

第二款明确了下级市场监督管理部门也可以转移管辖权。发生的情形一般是因为案件属于重大、疑难案件，社会影响大、案情复杂，下级市场监督管理部门凭借自己的职权或力量难以办理；或者案件特殊，比如所查处的案件当事人是当地知名企业，囿于行政级别的关系，无法办理案件。或者案情虽然简单，但当地办案存在人为干扰等因素等等。此时下级市场监督管理部门可以依据本条的规定，向上一级部门报明情况后，由上一级确定管辖。上一级市场监督管理部门应及时作出指定，由自己管辖或指定由其他市场监督管理部门管辖。上一级部门不同意的，仍然要由原报请部门管辖。

需要注意的是，无论是上向下移还是下向上移，最终都是由上级市场监管部门决定，这是由上级机关的地位决定的。

一、实务问题

为什么规定法律、法规、规章明确规定案件应当由上级管辖的案件不得交由下级管辖？

本条规定即使是上级市场监管部门决定管辖权转移，也是有限定条件的。即法律、法规、规章明确规定案件应当由上级市场监督管理部门管辖的，上级市场监督管理部门不得将案件交由下级市场监督管理部门管辖。原《工商程序》没有将规章的规定列入本规定，《程序规定》进行了补充。主要是因为法律、法规、规章在制定时，既然规定由上级管辖，一般是基于当事人违法行为性质、违法主体等因素由上级管辖更利于违法行为的查处。考虑严格执行法律、法规、规章规定的需要，不能让上级市场监管部门将相关案件一概推给下级。比如《反垄断法》第十条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”所以只有国家市场监管总局和其授权的省局有权开展反垄断执法工作，对垄断案件不能交给市县市场监管部门处理。本轮机构改革方案规定省药品监督管理局负责药品生产、批发企业处罚，《药品管理法》下一步修订已经准备将其写入法律规定，原则上也应该依此办理。《互联网药品信息服务管理办法》（国家食品药品监督管理局令第9号）第二十四条规定，互联网药品信息服务提供者违反本办法，有所列情形之一的，由国家食品药品监督管理总局或者省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门给予警告，责令限期改正；情节严重的处相应罚款的规定，原则上也不能交由市县局处罚。

第十五条报请上一级市场监督管理部门管辖或者指定管辖的，上一级市场监督管理部门应当在收到报送材料之日起七个工作日内确定案件的管辖部门。

本条是关于下级报请上级裁定管辖权的时限要求。下级报请上级裁定管辖权，包括三种情形：一是两个以上下级市场监管局发生管辖权争议后协商不成的；二是一个市场监管局将案件移送另一个市场监管局，另一个市场监管局有异议的；三是下级局认为管辖有困难的。

原《工商程序》规定的是“5个工作日内”确定案件的管辖部门，《食药程序》规定的是“10个工作日内”作出决定。司法部征求意见稿拟规定为“五个工作日”。此项工作虽然为市场监管部门内部事项，但也不能久拖不决，影响办案效率。经征求意见，最后规定为“七个工作日内”。以“收到报送材料之日”起算期。

二、实务问题

上一级市场监督管理部门确定案件的管辖部门是否需要采用书面形式？

尽管本条并未规定必须采用书面形式明确管辖权，但本着有利于案件调查处理的原则，建议采用书面形式，及时做出指定管辖决定。一是采用书面形式便于下级作为执行依据；二是在涉及行政复议、行政诉讼时，管辖权是首要审查的内容，如果没有书面依据，会带来不必要麻烦。下一步总局《程序规定》配套法律文书会明确适用的具体文书。即使下一步不设计相应文书，也建议以正式公文形式书面予以答复。

第十六条市场监督管理部门发现所查处的案件属于其他行政管理部门管辖的，应当依法移送其他有关部门。

市场监督管理部门发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依照有关规定将案件移送司法机关。

本条秉承了《工商程序》第十五条，是关于外部移送的规定。行政处罚要遵循职权法定原则，对发现所查处的案件属于其他行政管理部门管辖的，应当主动依法移送其他有权部门。本次机构改革，尽管整合了原工商、质监、食药、价监等部门职责以及商务部门经营者集中的反垄断职责，但仍不可能实现一个部门“包打天下”，对发现涉及其他部门职责的事项，应该交给有权部门处理。比如市场监管部门根据《危险化学品安全管理条例》的规定，负责危险化学品及其包装物、容器（不包括储存危险化学品的固定式大型储罐）的质量实施监督。如果发现向个人销售属于剧毒化学品农药外的剧毒化学品、易制爆危险化学品的违法行为应当主动及时移送给应急管理部门。原则上如果不是现场联合检查，移送应经负责人审批，使用相应法律文书书面移送，有相关证据材料的要一并移送。

第二款是关于涉嫌犯罪案件移送司法机关的规定。《处罚法》第二十二条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”《处罚法》采用了“必须”的表述，要求更加严格，避免当移不移，以罚代刑。《规章制定程序条例》要求“法律、法规已经明确规定的内容，规章原则上不作重复规定。”本款之所以作了重复，是考虑整体规定的完整性，但也因此未作全面重复梳理。在工作实践中，涉及犯罪案件移送的规定主要有《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）、《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理药品、医疗器械注册申请数据造假刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》。涉及的主要罪名以破坏社会主义市场经济秩序类犯罪为主，还包括个别危害公共安全、贪污贿赂类犯罪。主要有：生产销售伪劣产品罪、生产销售假药罪、生产销售劣药罪、生产销售有毒有害食品罪、生产销售不符合食品安全标准的食品罪、生产销售不符合产品安全标准的产品罪、生产销售伪劣农药兽药化肥种子罪、生产销售不符合标准的医用器材罪、生产销售不符合卫生标准的化妆品罪、诈骗罪、伪造编造买卖国家机关公文证件印章罪、非法经营罪、重大责任事故罪、提供虚假证明文件罪、组织人员出具证明文件重大失实罪、妨害公务罪、危险物品肇事罪、虚报注册资本罪、虚假出资抽逃出资罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造销售非法制造的注册商标标识罪、虚假广告罪、虚报注册资本罪、虚假出资抽逃出资罪、侵犯商业秘密罪、损害商业信誉商品声誉罪、强迫交易罪等等。

《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第六条规定，“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：（一）涉嫌犯罪案件移送书……”。第七条规定：“公安机关对行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，应当在涉嫌犯罪案件移送书的回执上签字；其中，不属于本机关管辖的，应当在24小时内转送有管辖权的机关，并书面告知移送案件的行政执法机关。”最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会[2006]2号）、国家食品药品监督管理局《关于做好药品涉嫌犯罪案件移送有关工作的通知》和国家食品药品监督管理局、公安部《关于做好打击制售假劣药品违法犯罪行政执法与刑事司法衔接工作的通知》等文件均要求涉嫌犯罪案件要抄送同级人民检察院。藉此通过检察院对药品监督管理部门和公安机关之间涉嫌犯罪案件的移送进行监督。

需要注意的，一是，《强制法》第第二十一条规定：“违法行为涉嫌犯罪应当移送司法机关的，行政机关应当将查封、扣押、冻结的财物一并移送，并书面告知当事人。”《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十二条规定：“行政执法机关对公安机关决定立案的案件，应当自接到立案通知书之日起3日内将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交公安机关，并办结交接手续；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”实践中，个别市场监督管理部门移送涉嫌犯罪案件后存在不及时移送查封、扣押物品的现象，给司法机关进一步取证带来困难。同时，一旦物品被毁损或司法机关认为当事人不构成犯罪，就出现了当事人向市场监督管理部门索要查封、扣押物品的问题。二是，除了大部分需要移送公安机关的案件外，涉及贪污受贿犯罪的案件，还可能需要根据职责分工向纪律检查委员会、监察委员会移送。

二、实务问题

1.涉嫌犯罪案件移送的程序如何把握？

这是一个比较复杂的问题，理论界也一直有争议。首先，关于移送的是证据材料还是案件线索问题。笔者认为，打击刑事犯罪是司法机关的职责，行政执法机关不可能也不必要收集所有刑事证据供司法机关使用。包括两种情况，一是案件移送。市场监督管理部门在案件查办过程中，如果已经取得了当事人涉嫌犯罪的证据材料，认为违法事实、情节达到了犯罪的标准，应该按照规定进行涉嫌犯罪案件移送。二是涉嫌犯罪案件线索书面通报。如果市场监督管理部门发现明显涉嫌犯罪的案件线索，比如掌握某一处生产假药的造假窝点，因为生产销售假药罪为行为犯，只要这种行为属实就涉嫌犯罪。所以市场监管部门应该将有关线索及材料以书面形式通报公安机关立案侦查。公安机关可根据情况进行初步调查，确认符合立案标准的予以立案侦查。这点在国家食品药品监督管理总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全办发布的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》中也进行了规定。如果非要求市场监管部门取得相关证据，只能倒逼其打草惊蛇，甚至毁灭证据、犯罪嫌疑人逃匿，使公安机关难以继续办理。特别是对于个人住宅、生活场所的检查，没有公安机关的配合也很难进行。实践中有些行政执法机关采取“蹲坑”、“卧底”、“利诱”等手法，不但会带来人身危险性，从理论到实践层面上也存在巨大争议。

其次是关于移送时机问题。对于案件移送而言，从有利于打击犯罪的角度，应该把握要“及时”移送。

一是如果与公安机关联合办案，有关人员即在案发现场，可以考虑直接转由公安机关继续办理，市场监管部门做好检验、鉴定等配合工作。

二是如果市场监管部门立案前或立案后，处罚决定作出前，在案件调查过程发现当事人涉嫌犯罪，随时发现，随时应按照规定移送公安机关侦办，而不应待处罚决定下达甚至执行后再移送。否则，也会造成不利于公安机关证据收集、控制犯罪嫌疑人等问题。可能会增加因刑事证据证明标准、证据收集部门、取证手段不同导致的数额认定、性质判定不一致导致的复议、诉讼风险。原则上应待法院判决后，再考虑罚款和人身自由罚以外的处罚。

三是因为案件办理过程的复杂性，可能会出现行政处罚决定作出甚至执行完毕后，才发现涉嫌犯罪。此时也要及时移送，原执行的罚款按照《处罚法》规定可以折抵法院判处的罚金。

最后，关于移送的操作步骤问题。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第五条规定：“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在24小时内向同级公安机关移送；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案。”要求发现案件涉嫌犯罪的，要在2个工作日内填写审批表。机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定，决定移送的要在24小时内移送。市场监督管理部门从发现案件涉嫌犯罪开始，到移送给公安机关，总计时限是5个工作日加上24小时，当然越快越好。实践中，对于涉嫌犯罪案件的移送由谁审批问题，建议由“机关正职负责人或者主持工作的负责人”进行审批，因为这是国务院行政法规的规定。而且涉嫌犯罪案件一般应属于比较重大案件，也有必要经过“一把手”批准。此后填写《涉嫌犯罪案件移送书》等文书，并附相关证据材料。公安机关应出具书面意见，如果不予立案的，继续行政处罚；如果接到立案通知书，应在3日内一并移送有关查封扣押物品，并做好后续检验鉴定等配合工作。

2.对犯罪案件，能否在法院判处罚金后继续作出罚款处罚？

能否先行罚款再移交司法机关追究刑事责任或者判罪后再罚款，在实践中争议较大。关于能否先行罚款再移送，前文已经做了说明，即使出现先罚款再移送的情形也往往是因案情复杂等原因造成行政执法机关的一种无奈做法，最终会和法院判处的罚金相折抵。《处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”行政处罚法规定的行政处罚折抵刑罚的问题是需要在特定条件下才会发生的，这一特定条件是：

首先，这一行政违法行为同时违反了行政法律规范和刑事法律规范，根据这两个法律规范的规定都要给予处罚；

第二，行政机关不认为这一行为触犯了刑律而认为只触犯了行政法律规范，因而对这一违法行为依照行政法律规范给予行政处罚，而后又发现该行为触犯了刑律，司法机关需要给予刑事处罚；

第三，行政机关对违法行为人作出了行政拘留或者罚款的行政处罚，且这一处罚决定已经开始执行。只有以上几种情况同时具备，行政处罚与刑罚折抵的情况才会发生。行政机关在查处行政违法行为时，应当认真对违法行为进行分析，力求准确判断违法行为是否构成犯罪，对于确须给予刑事处罚的，应及早移送司法机关，以尽量避免这种先适用行政处罚后又必须适用刑罚的情况发生。

关于能否在法院判处罚金后继续作出罚款处罚问题，首先要明确行政处罚和刑罚的性质。法律责任从性质上分大体有三种：行政责任、刑事责任、民事责任。行政处罚和刑事处罚的关系比与其他法律责任之间的关系更直接，它们在违法责任的构成上有许多相似之处。由于行政处罚和刑事处罚都是行为人对其违法行为造成的法律后果所承担责任。而且两种处罚都是国家剥夺受处罚人某些权利的强制手段，都属于公法的范畴，因此，它们有许多相似之处：

第一，遵循相同的原则，如“罪刑法定”、“过罚相当”、“教育与惩罚相结合”、“公正、公开”原则等等；

第二，代表国家实施处罚，因此，实施主体都是国家权力的代表，任何非国家权力主体的组织和个人都无权以自己的名义实施处罚；

第三，行政处罚和刑罚都是以行为人实施了违法行为为前提的，对违法构成要件的要求也相似，只是程度不同；

第四，对自然人的处罚方式都有人身罚和财产罚，同时由于人身罚、财产罚都是代表国家实施的，因而在实施刑事处罚前如果已经实施了行政处罚的，可以相应折抵。这一规定是考虑对同一行政违法行为，构成犯罪的，原则上只应作出一次处罚，适用了刑事处罚，对于同种类的（如人身罚、财产罚）行政处罚就不宜再适用了。

行为人的一个行为既违反行政法中某个法条的规定同时又触犯刑法的某个法条规定，从而构成行政违法行为与犯罪的竞合。在法律、法规没有明确规定是单处刑罚还是刑罚与行政处罚双重适用的情况下，需要执法人员在实践中灵活掌握。如产品质量法规定，销售失效、变质产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品和违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依据这一规定，对于销售失效、变质产品情节严重构成犯罪的行为，应给以刑事处罚，同时在必要的情况下也可给予吊销营业执照的行政处罚。当然这一行政处罚必须是为了解决刑事处罚所无法解决的问题而作出的。也就是说一行政违法行为触犯了刑律，如果刑罚已对违法者作出了限制人身自由的处罚，关于限制人身自由的行政处罚就应当免除；如果刑罚已对违法者作出了财产方面的处罚，如罚金，关于财产方面的行政处罚，如罚款就应当免除。

综合以上论述，法院判处罚金后不应继续作出罚款、限制人身自由处罚，但可以进行之外的行政处罚，以弥补刑罚的不足，这也正式一事不两罚款原则的一种体现。

第三章行政处罚的一般程序

检测、检验、检疫、鉴定等所需时间，不计入前款规定期限。

立案应当填写立案审批表，由办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理。

本条是关于立案期限的规定。《处罚法》对此并未规定，属于规章创设的规定。在《质检程序》第十二条“15日内”组织核查基础上，吸收了《工商程序》特殊情况可延长“十五个工作日”的规定。《工商程序》规定对依职权检查发现线索外的核查时间为收到材料之日起“7个工作日内”，《食药程序》没有规定核查的步骤。对原食药监的执法人员而言，本条是新规定。

立案，是指行政执法机关对发现的违法案件材料，依照自己的管辖范围进行审查，以确定有无违法事实和是否需要追究责任，并决定是否进行调查处理的专门活动。第一款规定了五层意思：

一是明确市场监督管理部门的案件来源主要是：依职权监督检查、投诉、举报、其他部门移送、上级交办。与《食药程序》相比少了抽验发现、下级报请、媒体披露三种情形。需要注意的是，这并不是说此三种情形不需要核查，后面的“等”字可以理解为没有完全列举，所以包括此三种情形在内的所有需要进行核查线索的，都应执行本条规定。

二是十五个工作日内完成核查，并决定是否立案。起算期是“自发现线索或者收到材料之日”起，是指有相关材料的从收到材料之日起算，无材料仅有线索的自发现线索之日起算。比如接到当事人没有提供材料的电话举报，接到电话即应视为发现线索。《工商程序》规定以“接到材料”起算，《质检程序》规定“发现线索”起算。实践中应把握本规定的实质含义，“材料”本身其实也是线索的一部分，不能因为没“材料”就不核查。

三是是否立案由市场监督管理部门负责人决定。这里的负责人一般是机关分管局长，可以是副职。决定的时限是包含在“十五个工作日内”的。

四是特殊情况可以延长十五个工作日。这里的特殊情况，是指情况复杂或路途遥远难以短期抵达现场等情况。即使有特殊情况，需要延期核查或再次核查以决定作出是否立案决定，也要经过机关负责人批准。五是法律、法规、规章另有规定的按照相关规定执行。比如《药品管理法实施条例》第五十五条规定：“药品监督管理部门依法对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关证据材料采取查封、扣押的行政强制措施的，应当自采取行政强制措施之日起7日内作出是否立案的决定；需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15日内作出是否立案的决定；不符合立案条件的，应当解除行政强制措施；需要暂停销售和使用的，应当由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门作出决定。”依此规定，对于涉及查封扣押药品的案件应在查封扣押之日起7日内作出是否立案决定，而不再是十五个工作日，且不能延长。

第二款规定了检测、检验、检疫、鉴定等所需时间，不计入核查立案期限。《强制法》对查封扣押的期限也做了类似规定。

第三款规定了立案的程序。要填写立案审批表，由部门负责人决定是否立案。决定立案的，由办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理。这里的办案机构指的是办案科室负责人，和部门负责人不是一个概念。让分管局长决定是否立案，科处长指派办案人员的做法比较简练，便于操作，有利于提高执法效率。《工商程序》对不予立案的投诉、举报、申诉，经部门负责人批准后告知具名投诉人、申诉人、举报人。《处罚法》对此并未要求，在出现大量职业举报人的情况下，考虑继续此项规定会造成一旦不告知增加执法人员被追责的风险，因此没有进行强行规定。但这并不表示不能告知，建议在执法实践中尽量予以告知。

需要说明的是，经过初步核查后，报请局领导决定立案时除了要有立案审批表，还应附有相关材料。从立案审批表开始有“案由”，因为调查尚未结束，案由要加“涉嫌”二字。前期核查过程中取得的证据材料，可以作为证据使用。

二、实务问题

1.核查结果达到什么条件才可以立案？

《程序规定》没有就立案条件作出规定，主要是考虑市场监管工作执法领域广、案件类型多，难以作出统一表述，需要今后进一步完善。《工商程序》和《质检程序》也均未对此予以明确。但这并不是说核查后不分青红皂白一律立案，也不是取得所有处罚证据，达到行政执法证据证明标准后才能立案。核查是初步调查，所取得的证据材料仅仅是证明当事人有涉嫌违法行为，证明的是违法可能性而不是确定性，有可能被立案后取得的证据推翻证明当事人没有违法，这都是正常的。而且立案并不一定就要处罚，也可能出现撤案等情况，需要正确理解立案的意义。参照《食药程序》的规定，建议在执法实践中考虑以下几个条件：

一是有明确的违法嫌疑人。比如对于没有有关部门移送过来，没有找到货主，又不能处罚物流公司的案件就很难立案。

二是要有初步违法事实的证据。如果没有证据证明当事人有任何违法事实，立案也没有意义。当然，如前所述此处的证据是初步证据。

三是属于市场监督管理行政处罚的范围。包括属于市场监管部门的职责范围，也包括有相关法律、法规、规章规定了相应法律责任。如果发现不属于市场监督管理部门管辖的违法行为应考虑进行外部移送。

四是属于本部门管辖。如果属于其他市场监督管理部门管辖，需要进行内部移送。“有明确的违法嫌疑人”是指违法行为的主体，“有客观的违法事实”是指违法行为的客观方面。不但要有“事实”，而且这种“事实”要违法相关法律规定。“属于市场监督管理行政处罚的范围”和“属于本部门管辖”实质上是确立了案件是否属于本“执法机关”管辖。这里面需要注意的：

一是“客观的违法事实”并不一定是全部案件事实，可以是全部违法事实中的一个或几个主要要素，例如涉案物品存在、实名案件举报材料等，可能还需要进行进一步调查取证。否则，如果“违法事实”已经完全确定，则后续的调查也就没有意义了。

二是“是否具有主观故意”并不是立案的必备条件，尽管这将涉及到对当事人行政处罚的自由裁量，但在医疗器械行政处罚过程中并没有刻意强调该要件。此外，当事人是否未满十四周岁、就同一违法行为其他部门是否已经进行过同种类行政处罚、是否适用简易程序等等也应该是考量的因素。

2.向公安机关或其他行政机关移送的案件，是否要立案后移送？

实践中，市场监督管理部门会同其他行政机关开展联合执法，在案件的调查阶段，就发现该案件应移送其他行政执法机关或司法机关的，因该案尚未立案，市场监督管理部门可以不立案，直接由其他行政机关或司法机关查处。对于已经立案的，如果发现需要移送其他行政执法机关或司法机关的，应当中止调查或撤案。如果司法机关没有立案的，市场监督管理部门接到不予立案通知后可以根据案情依法重新立案。

3.对于超过行政处罚时效的违法行为是否需要立案？

《行政处罚法》规定了行政处罚的“两年”追罚期。按照原《食药程序》四个立案要件来理解，超过追罚期的案件是符合立案条件的。考虑到实践中超过追罚时效的违法行为，因为还有“连续或继续状态”的特殊规定，不经过深入调查，往往很难做出进一步确认。为慎重起见，同时又不违《处罚程序》的规定，建议对此类案件仍然进行立案，待查清事实后再撤案。从其他部门的执法实践来看，比如《烟草专卖行政处罚程序规定》就提出对此种情形不需要立案，已经立案的要撤案。这也有待于下一步修订《处罚程序》时再予以明确或国家总局予以解释。

4.对日常检查发现的正在发生的违法活动，能否查处后立案？

在日常监督检查过程中，发现正在发生的违法活动，应该可以也必须立即查处。尽管《处罚程序》没有对此作出明确规定，但市场监管执法人员的日常检查也是履行执法职能的过程，发现违法行为正在实施的，应当立即进行查处。如果教条的按照本条规定进行操作，先回到机关报请立案审批后再展开调查，不但增加执法成本，而且很可能违法会出现当事人毁灭隐匿证据，造成案件难以查办，达不到依法履职的目的。对此，其他相关执法部门有的做出了明确规定，比如《烟草专卖行政处罚程序规定》规定：“对正在发生的违法活动，有管辖权的烟草专卖行政主管部门应当立即查处，并在查处后七日内依法补办立案手续。”《公安机关办理行政案件程序规定》就没有要求公安机关对行政案件进行立案。所以，对日常检查发现正在发生的违法行为应当立即进行查处，并及时补办立案手续。

5.对于有“个人目的”的举报案件，市场监督管理部门是否需要核查处理？

实践中，除了个人在购买和使用相关商品过程中发生质量纠纷到市场监督管理部门投诉外。举报的原因一般有以下四种情形：

一是出于社会正义感，向市场监督管理部门举报违法犯罪行为。

二是由于个人恩怨，比如员工因老板不给开工资举报老板有违法犯罪行为或合伙人或利害关系人之间出现经济、社会纠纷，想通过举报相关违法犯罪行为达到泄私愤目的。

三是举报人认为被举报方侵害了其合法权益，比如假冒了其产品或侵犯了其专利权，或通过举报达到将被举报方“逐出市场”的目的。

四是专业打假人员知假买假，想通过举报获得举报奖励。有的执法人员对此产生不理解，认为有被举报人“当枪使”的感觉。笔者认为，如果是自然人、法人或其他组织的合法权益受到侵害而举报，市场监督管理部门作他们的“枪”，本身就是职责所在。对于不属于合法权益受到侵害的举报来讲，举报违法犯罪行为是每个公民的权利，并不强调举报人怀有什么样的动机。对具有“个人目的”的举报，市场监督管理部门不能因为举报人怀有其他想法而不予处理。不论举报人怀有什么样的心态，只要经市场监督管理部门调查核实属实的都应该积极做出处理，这也恰恰是市场监督管理部门发现案件线索的重要来源。

第十八条办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查。

首次向当事人收集、调取证据的，应当告知其享有陈述权、申辩权以及申请回避的权利。

市场监督管理部门及参与案件办理的有关人员对调查过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私应当依法保密。

本条第一款规定了立案后办案人员调查取证、检查的要求。调查取证的要求包括“全面、客观、公正、及时”。所谓“全面”，是要求办案人员应收集、调取所有与案件有关的证据，包括对当事人有利的证据和不利的证据，既包括证明违法事实的证据，也包括证明违法情节的证据。所谓“客观”，要求办案人员不能先入为主，事先定性，应该以客观事实为准。所谓“公正”，是指办案人员应公正、平等对待当事人，不能厚此薄彼，符合回避要求的要回避。所谓“及时”，是指办案人员应该尽快抵达现场、尽快收集调取证据，不能将案件久拖不决。否则一是可能造成有关证据灭失，造成违法行为逃避处罚；二是可能因超期查封扣押等造成对当事人的不必要利益损害。也正因此，《程序规定》对办案期限作了规定。“收集、调取证据”的主要方式包括：现场检查或勘验、询问当事人及证人、抽样取证、委托鉴定、查封扣押、先行登记保存、要求当事人或证人提供、协助调查等。“依照法律、法规、规章的规定进行检查”，一层意思是说检查权的赋予要有法律、法规、规章作为依据。《处罚法》第三十六条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”《工商程序》第二十条规定：“立案后，办案人员应当及时进行调查，收集、调取证据，并可以依照法律、法规的规定进行检查。”，本条将其扩大到了“规章”。第二层意思是说，行政机关采取检查措施，应当是在《处罚法》规定的“必要”的时候。所谓必要的时候，是指行政机关在处理违法行为时，经询问当事人、听取证人证言等方法仍不能认定违法事实或者还不能收集到完全的证据，非采取检查措施而不能作出行政处罚决定的情况下，行政机关才可以依照法律、行政法规或者地方性法规的规定，采取相应的检查措施，以查明事实真象。检查措施是法律赋予行政机关在行政处罚案件调查时可以采用的手段，对于行政机关有效处理行政处罚案件是必要的。但是行政机关执法人员必须依照法定程序实施检查，决不能滥用，给自然人、法人或者其他组织合法权益造成损害。

第二款规定了办案人员调查取证时告知当事人陈述申辩权和回避权的制度。陈述权是指当事人对行政机关给予行政处罚所认定的事实及适用法律是否准确、适当，陈述自己对事实的认定以及主观的看法、意见，同时也可以提出自己主张、要求的权利。申辩权是指当事人对行政机关的指控、证据，提出不同的意见，进行申辩，以正当手段包括要求召开听证会，驳斥行政机关的指控以及驳斥行政机关提出的不利证据的权利。不听取当事人的陈述和申辩的，行政处罚无效。本款规定在首次向当事人收集、调取证据时告知有关权利，是考虑到多次调查取证重复告知没有意义。为提高执法效率，又保障当事人权利，规定了首次告知。关于本款的首次调查取证回避权利告知，如果办案人员作了调整，需要重新告知回避权利，这里面的首次向当事人收集、调取证据回避权利告知，是在对办案人员没有更换的情况下，可以仅首次调查告知。

第三款是对办案人员保密纪律的规定。对于办案人员在调查取证过程中所掌握的个人秘密、商业秘密和国家秘密，任何人没有正当理由不得将这些秘密用作证明案件以外的其他目的，不得泄露给其他个人或者组织。否则，因其泄露行为而给公民、法人、其他组织或者国家所造成的损失，泄露秘密的人应当依法承担相应的法律责任。国家秘密指关系到国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定期限内只限于一定范围的人知悉的事项。商业秘密指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。个人隐私主要指纯粹个人的、与公众无关的当事人不愿意让他人知道或他人不便知道的信息。

二、实务问题

当事人的陈述申辩权是不是只有在办案人员首次调查取证时才享有？

按照《处罚法》规定，当事人陈述、申辩权的行使，贯穿于行政处罚全过程中。在简易程序中，执法人员当场作出行政处罚决定之前，必须听取当事人对事实的陈述与申辩，以及当事人对行政处罚的意见，如果意见是正当的，提出的事实和理由成立的，应当予以采纳。在一般程序中，只要是行政机关在作出行政处罚决定之前，当事人可以随时提出陈述和申辩，执法人员对当事人的陈述和申辩应当制作笔录，笔录由执法人员和当事人签名或者盖章，作为行政机关作出行政处罚决定的依据之一。而且不得因当事人的申辩和听证而加重处罚。

第十九条办案人员调查或者进行检查时不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示执法证件。

本条来源于《处罚法》原文，该法第三十七条的规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”调查程序中执法人员、当事人或者有关人员应当履行的相应义务。在行使调查或者检查的职权时，必须有两名以上（包括两名）执法人员在场；并且应当向当事人或者有关人员出示表明其执法身份的证件；在进行询问或者检查时，执法人员还应当依法制作笔录。在执法人员进行调查工作时，当事人或者有关人员应当予以配合和协助，应当如实回答，不作虚伪陈述；不得阻挠执法人员的调查工作；不得销毁或者转移有关证据。执法人员从事调查取证时的形式要件，是对调查程序中的执法手段及相关人员的义务的规定。

二、实务问题

为什么要规定进行案件调查或者检查时，执法人员不得少于2人？

《行政处罚法》和《处罚程序》规定进行案件调查或检查时，执法人员不得少于两人。主要是基于以下考虑：一是相互监督、客观公正、防止舞弊；二是应对突发事件，维护执法人员自身安全；三是加强执法配合，提高执法效率。

第二十条办案人员应当依法收集证据。证据包括：

（一）书证；

（二）物证；

（三）视听资料；

（四）电子数据；

（五）证人证言；

（六）当事人的陈述；

（七）鉴定意见；

（八）勘验笔录、现场笔录。

立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料，可以作为案件的证据使用。

对于移送的案件，移送机关依职权调查收集的证据材料，可以作为案件的证据使用。

上述证据，应当符合法律、法规、规章关于证据的规定，并经查证属实，才能作为认定案件事实的依据。

本条规定了证据种类和证明标准。证据是可以用于证明案件事实的材料，如果没有经过查证属实，一般称为证据材料。证明对象主要是当事人的基本违法事实和违法情节事实。《处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。违法事实要通过证据来证明，本条规定了市场监督管理部门行政处罚过程中的八种证据形式。《行政诉讼法》第三十三条规定：“证据包括：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）电子数据；（五）证人证言；（六）当事人的陈述；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。”本条遵从了《行政诉讼法》的规定。

书证，是指以文字、符号、图案等表达和记载的信息来证明案件事实的书面文件或其他材料（包括物品）。书证可通过一定技术手段显现和固定，或者通过复印、抄录、拍照等方法进行固定。书证的特点是外在直观、含义明确，但易于涂改。许可证、发票、合同、账册、图表、身份证等属于书证范围。书证主要包括：

（一）相关行政许可、产品注册、管理认证等过程中形成的申请、受理、审评、审批等有关资料、批准证明文件、认证证书、备案凭证以及身份证明材料；

（二）相关的合同、票据、清单、账簿、记录、文件、图片、专业技术资料等；

（三）国家机关以及其他职能部门依据法定职权出具的公告、通报、通知、批复、协查复函等公文文书，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书；

（四）市场监督管理部门或者其他职能部门依法作出的行政处罚、行政裁决、行政复议等决定文书以及监督执法过程中形成的检查记录等书面资料；

（五）其他能够证明特定事实的书面材料。

物证是指能够以其外在形式、外部特征、基本属性证明案件事实或其他特征事实的实体物（包括实物痕迹）。物证的特点是外在特征明显直观，具有稳定性和不可替代性，因而不易篡改，但物证本身的含义不够明确，可以证明的对象相对多元。各种药品或医疗器械、各种运输工具、包装标签、生产设备、原辅材料等均属于物证范围。物证主要包括：

（一）产品实物；

（二）用于生产的原料、辅料等；

（三）用于生产、经营、使用的工具、设备以及包装材料、标签、说明书等；

（四）其他能够证明特定事实的实物。

视听资料是指以录音、录像设备所反映的音像、储存的资料和其他科技设备与手段提供的信息来证明案件真实情况的证据。视听资料包括录音资料和影像资料。视听资料的优点是生动形象、便利高效，说服力较强，缺点是易于删改。实务中的照片、图片、录像等都属于视听资料的范围。视听资料主要包括：

（一）记录相关生产、经营、使用活动情况的照片、录音、录像；

（二）记录执法人员监督执法过程的照片、录音、录像；

（三）其他能够证明特定事实的录音、录像、照片。

电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。电子数据主要包括：

（一）通过网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；

（二）反映相关生产、经营、使用情况的手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；

（三）相关生产、经营、使用过程中形成的记录生产、购销、仓储、运输、使用等情况的电子文档（包括文字、图片、音频、视频等，下同）、数字证书、计算机程序及其数据等；

（四）相关行政监督执法过程中形成的记录行政许可、产品注册、管理认证、备案管理等具体监督管理活动的电子文档、数字证书、计算机程序及其数据等；

（五）其他能够证明特定事实的电子数据。

证人证言是指证人将其所了解的案件事实向行政机关所作的陈述。如对证人的调查笔录。除了当事人外，获悉案件情况的其他公民、法人及其他组织的人员都有作证的义务。他们就有关案件情况的陈述即为证人证言。证人受趋利避害因素影响，其证言颇具复杂性，可能带有一定的倾向和不实成份，需要执法人员进一步核实。证人一般是自然人，特殊情况下也可以是单位。如果是单位，应当留存经手人和提供人的签字确认材料。举报人、投诉人、利害关系人都属于证人。当事人陈述指的是当事人在案件办理过程中就有关案情对市场监督管理部门及其办案人员所作的叙述。证人证言、当事人陈述主要包括：

（一）执法人员询问当事人、证人或者其他行政相对人记录的询问调查笔录、陈述申辩笔录；

（二）当事人、证人及其他行政相对人出具的书面证言和陈述申辩；

（三其他记录当事人、证人及其他行政相对人证言和陈述申辩内容的文书。

鉴定意见，是指具有鉴定资格的鉴定机构受行政执法机关委托，依照鉴定规范就行政执法过程的某些专门性问题进行鉴定而形成的结论或报告。鉴定意见解决的问题是行政执法过程中涉及的专门性问题。是鉴定人员利用专门知识和依照鉴定规范得出的科学结论，并且鉴定机构和鉴定人员相对中立，比较超脱。因此，依法形成的鉴定结论比较可靠，可信度高。以前曾将鉴定意见称为鉴定结论，因为容易引起人们的误会，以为鉴定结果是不可推翻的结论。鉴定人没有做出处罚决定的权利，鉴定人的鉴定意见和其他证据一样，都要经过证据审查，都要与其他证据相一致，才能作为处罚依据。是否采信由办案人员决定。鉴定意见主要包括：

（一）法定检验、检测机构出具的食品药品及其相关产品的检验、检测报告或者检验结果；

（二）有管辖权的市场监督管理部门出具的产品认定意见；

（三）有关市场监督管理部门组织专家出具的产品评估认定意见；

（四）法定的鉴定、评估机构出具的人身伤害、价格评估等鉴定意见；

（五）其他符合法定要求的鉴定意见。

勘验笔录，是指行政机关执法人员在行政执法程序中，为了查明一定的事实，对涉案但又不便移动、不便保存的证据或者场所进行勘查、检验、测量、拍照、绘图后所制作的笔录。市场监督行政执法中的勘验，一般是通过现场检查的方式进行的。

现场笔录是行政执法机关按照行政程序的要求，由行政执法人员在案发现场对案件发生过程中的有关情况进行记载而形成的记录。它具有制作主体的特定性、制作过程的即时性和动态性、以及记录内容的真实性等特点。

第二款专门就立案前核查或者监督检查过程中依法取得的证据材料可以作为案件证据使用进行了规定。该问题此前一直争议较大，有人认为立案后才能启动案件调查，此前调查或检查获取的证据材料不能作为证据使用。笔者认为，立案并不是调查权的启动程序，案件调查分为初步调查核实和正式调查，都是依法依职权的执法活动。立案只是内部程序，立案前还是之后调查，对当事人权利义务并无影响。为此，吸纳了《食药程序》第二十二条的成功经验，专门予以明确。但考虑到原表述为“立案前调查或者检查过程中依法取得的证据，可以作为认定事实的依据。”的严谨性，未经查证属实用于证明案件事实的材料只能称之为“证据材料”，不能称为“证据”，《刑事诉讼法》就此也进行过修正，所以做了相应调整。

第三款是对证据证明标准的规定。证明标准是指法律规定的运用证据证明诉讼案件事实所要达到的证明程度。在实践中，行政处罚案件的证明标准应当具体、明确，具有可操作性。《处罚程序》第三条要求“事实清楚、证据确凿”，这里的“事实”是指法律事实，因为真正的“事实”很难复现。刑事证据证明标准是“排除合理怀疑”；民事证据证明标准是“高度盖然性+排除合理怀疑”，对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明采取排除合理怀疑标准。目前来看，行政程序中尚未规定完整统一的证据规则和明确的证明标准规定，但早在2002年最高人民法院就出台了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，制订了行政诉讼的证据规则。行政处罚除了公正、公开原则外，还要突出效率原则，否则证明标准过高影响效率难以实现履行监管职能的目的。行政诉讼证据规定的提前出台，倒逼行政程序的证据收集、调取、审查、排除都要尽量与其一致，以降低败诉风险。按照行政诉讼证据规则的标准，行政证据一般以采用明显优势证明标准（充分又有说服力标准）为原则，以明显优势证明标准和“排除合理怀疑”证明标准为补充。明显优势证明标准是指按照证明效力具有明显优势的一方当事人提供的证据认定案件事实的标准。具体而言，在显明的客观事实无法查清或者根本不可能查清的情况下，通过法定程序依据明显的事实对证据的证明效力作出合理判断。包括四项内容：

一是行政机关用来定案的证据确实存在，

二是行政机关认定案件事实的要点明确，

三是证据与认定结论之间的证明关系清楚，

四是从现有证据能够令人信服地得出行政机关的认定结论。

《处罚程序》第三条要求“事实清楚、证据确凿”的“证据确凿”有两个方面的要求：一是案件基本事实的五个要素(何人、何时、地、何事、何情节)明确无误；二是满足证据的关联性、合法性、真实性要求，在没有直接证据认定违法事实的情况下，间接证据要能形成证据链。证据关联性，是指证据与案件事实具有一定的证明关系。执法人员收集、调查取得的证据材料，不一定全部作为定案处罚的证据，与市场监督管理相对人违法事实没有证明关系的材料，不能作为定案证据。证据关联性是一种理性考虑，有时候比较困难，但总体要求是：在作出处罚决定前，执法人员应对取得的全部证据进行审查，运用逻辑推理和执法经验，全面、客观、公正的分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的材料，准确认定违法事实。

市场监督管理部门应当从以下方面审查证据的关联性：

（一）单个证据与案件其所要证明的事实之间是否具有关联，以及关联程度；

（二）相关证据之间是否具有关联；

（三）其他影响证据关联性的情形。具体操作中，应首先找出有证明关系的证明材料，使之能够证明违法行为事实；其次分析有无实质性作用；最后对无实质性作用的证据材料应该予以剔除。确认有无证明效力。比如执法人员调取的药品经营企业银行开户证明复印件，与该企业是否超范围经营之间就缺乏关联性；但企业的药品经营许可证复印件与证明超范围经营的违法事实之间就具有关联性。

证据的合法性，是指证据的取得和采用，在实体上和程序上必须符合法律规定。市场监督管理部门应当从以下方面审查证据的合法性：

（一）证据是否符合法定形式；

（二）证据的取得是否符合法律、法规、规章的要求；

（三）证据的来源是否合法；

（四）是否有其他影响证据效力的违法情形。

证据真实性是指证据本身能够客观反映案件事实真相的属性，是证据的本质要求。任何不真实的证据，都不能作为行政处罚证据。市场监督管理部门应当从以下方面审查证据的真实性：

（一）证据形成的原因；目的是解决证据来源是否真实、可靠。例如，市场监管部门怀疑扣押的药品可能是假药，依法送法定药检机构检验，检验机构检验后出具检验报告，那么，该检验报告的形成是正常的，作为定案证据就没有疑问。

（二）发现证据时的客观环境；当事人提供证据和执法人员调查取证，免不了受到主观因素影响，而带有主观因素的证据总是影响真实性的，因此在采用证据时，应分析证据在什么情况下发现和取得，当时的客观环境对证据的真实性、可靠性有无影响。

（三）证据是否为原件、原物，或者复制件、复制品是否与原件、原物相符；

（四）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；

（五）影响证据真实性的其他因素。

二、实务问题

对证据材料的审查判断应遵守哪些规则？

由于行政程序尚无完整统一证据规则，参照行政诉讼证据规则和原国家食品药品监督管理总局的证据规则征求意见稿，总结如下，供参考：

【最佳证据判定规则】证明同一事实的数个证据，其证明效力可以按照下列情形分别认定：

（一）国家机关以及其他职能部门依法定职权制作的公文文书优于其他书证；

（二）物证、检验报告、鉴定意见、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；

（三）原件、原物优于复制件、复制品；

（四）已采取保全措施的证据优于应当采取保全措施而未及时采取的；

（五）原始证据优于传来证据；

（六）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；

（七）当面作证的证人证言优于非当面作证的证人证言；

（八）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据；

（九）通过不预先告知或者行政相对人未预料到的监督检查收集的证据优于行政相对人已被告知或者已预料到的监督检查所收集的。

【非法证据排除规则】下列证据材料不能作为定案依据：

（一）严重违反法定程序收集的证据材料；

（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；

（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；

（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；

（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；

（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；

（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；

（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；

（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。

【证据补强规则】下列证据不能单独作为定案依据：

（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；

（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；

（三）应当到场作证而无正当理由不到场作证的证人证言；

（四）难以识别是否经过修改的视听资料；

（五）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；

（六）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；

（七）证据形式或者收集程序、方式等存在非实质性瑕疵，但不足以影响对事实证明的；

（八）证据内容中针对非主要事实的部分存在瑕疵；

（九）协助调查的相对人存在主体资格上的缺陷，可能对证据证明效力产生不利影响的；

（十）其他不能单独作为定案依据的证据材料。

《程序规定》用了大量篇幅对证据规则进行规定，试图对此进行完善和统一。本条是关于收集、调取书证、物证的要求。收集、调取书证时，应当调取原件。调取书证原件应当注明调取时间、提供人和执法人员姓名，并由提供人、执法人员签名或者盖章。调取原件有困难的，可以对原件进行复印、扫描、拍照、抄录，经提供人和执法人员核对后，注明“经核对与原件相同”以及来源、调取时间，并由书证提供人或者见证人、执法人员共同签名或者盖章确认。许可证照的正、副本均属于书证的原件，具有相同的证明效力。但副本内容不足以证明待证事实的，应当调取正本。对专业性较强的技术资料、科技文献等，应当附有说明材料。凡是需送达的告知类、通知类文书应在规定期限内交由当事人签收。收集、调取物证时，应当调取物证原物。原物为数量较多的同一物品时，可以采取抽样取证的方式。调取原物有困难的，在确保能够充分反映原物外形特征的前提下，可以采取对原物进行拍照、录像、复制的方式调取，并且记录取证过程。物证的调取应当制作笔录、清单，详细注明物品来源、品名、规格、数量、调取方式、调取时间，并由物证提供人或者见证人、执法人员签名或者盖章确认。对于既是物证又是涉嫌违法物品的，应当依法予以查封或扣押，并按规范制作相关文书。收集属于毒性、放射性、鲜活产品的物证，或者有冷冻、冷藏要求的其他物证，应当符合相应的技术规范，采用相应的工具、设备和适当的保管方式。

1.如何进行书证的审查判断？

审查判断书证，应根据它的特点，着重注意以下问题：

一是审查书证的产生过程。如是什么人制作的，在什么情况下制作的，有无外在压力的影响等。如需核对书证上的笔迹、印章，这种核对的性质属于勘验，可依有关勘验的规定进行，需要交付鉴定时，就适用有关鉴定的规定。

二是审查书证的获取过程。书证是由谁提供的，或者在什么时间、地点、条件下获取的，保管或固定的情况等等。特别要着重审查书证的内容是否因为提取的手段不当而遭到破坏。

三是审查书证的内容。即内容是否真实，是否和案件有联系，是否伪造、变造等。在法庭上出示书证或宣读书证的内容后，应听取双方当事人对书证的意见。

四是审查判断书证，应联系案内其他各种证据，将彼此结合起来进行审查。应审查它们所证明的问题是否一致，互相之间有无矛盾以及产生矛盾的原因。发现矛盾就要抓住不放，深入调查研究，求得正确的解决，直到确认书证中所反映的内容与案件事实完全相符，合情合理，才能采用，否则，就不能作为定案的根据。

2.如何进行物证的审查判断？

对物证的审查判断要从以下几个方面进行：

一是审查物证是否真实。物证的特点是比较稳定，所反映的事实一般不易发生变化。但问题的关键是物证必须是原物，是不可代替的。因此，要着重审查物证是不是复制品、替代品。另外，有些物证因为自然因素的影响而使其信息内容发生改变，在审查判断时就要注意，有无这种情况。

二是审查物证的来源。执法人员收集物证后，必须追根溯源，查明它的原始出处，以此发现问题。

三是审查物证和案件事实有无客观联系。证据的相关性属性，对于物证来说，尤为重要，因为它自己不会“讲清”它与案件的客观联系，需要予以认真审查。

四是检验、审查物证的外形、属性等特征，并注意因时间、条件的变化对这些特征的影响，如褪色、变色、变形、缺损、变质等。

五是判明每个物证在整个案件证据体系中的证明作用，即合理地判定每个物证所具有的信息内容及对案件的证明价值。从表面看来，对物证的审查判断，发生于对物证的发现、收集、固定和保全之后，其实它贯穿于物证发挥证明作用的始终。从发现物证开始就需要对其进行审查判断，只不过是随着案件办理过程的进展，有着程序和侧重点的不同而已。

本条是关于收集、调取的视听资料的要求。但《程序规定》对什么是视听资料并没有进行解释，特别是《行政诉讼法》将电子数据单独作为新的证据种类后，电子数据与视听资料的界限理论界争议也比较大。比如执法人员在当事人进行传销宣传现场录制的手机录音，属于视听资料还是电子数据？由于其是以数字格式存储，一般主张列为电子数据。现实中，存储在录音带、录像带上采用模拟信号介质作为视听资料种类的信息已经越来越少。收集视听资料时，应当调取存储的原始载体或者介质原件。视听资料的调取应当制作笔录，注明资料来源、主要内容（证明对象）、提取时间、调取方式等。无法提取原始载体或者介质原件的，可以通过复制方式进行调取。采取复制等方式调取的，还应当在笔录中注明无法提取原件的原因、复制件制作的过程、复制的数量和原件存放的地点等。上述笔录应当经资料提供人或者见证人、执法人员签名或者盖章确认。声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

二、实务问题

如何进行视听资料的审查判断？

对视听资料的审查要从以下几个方面进行：

一是审查视听资料的来源。首先要区分是原始证据还是传来证据。如果是原始资料，就要审查其是否全面、客观地反映案情；如是传来证据，就要审查录音录像在转录过程中是否完整，有无遗漏和删节。其次，严格审查视听资料是否在办案人员采用暴力胁迫及其他非法手段的情况下获得的。再次，严格审查视听资料是否在威胁、欺骗和引诱等情况下录制的。最后，审查视听资料是否在设备和装置处于不灵敏或不正常状态下获得的。

二是审查视听资料的内容。由于视听资料都是高科技产品，容易被伪造。对其审查也要采用高科技手段，才能发现其虚假，例如，对录音录像资料进行审查可以通过慢速播放，鉴别是否有消磁和剪接等情况；利用高分辨仪，可以鉴别图像的真伪；利用音素分辨仪，可以鉴别声音的真伪。

三是审查视听资料所反映的背景。视听资料，尤其是录音录像，不仅反映所确定的主体的活动，而且还反映该主体活动的背景，如建筑物、山川，气候条件等等。对于所确定的主体，人们可以进行伪装或模仿，但不可能完全对音响和形象背景也进行模仿和伪装。这就为人们对视听资料本身的真伪进行鉴别提供了物质条件。依据这类背景所提供的信息，一方面可以发现新的物证和书证，另一方面又可通过这种背景及新的物证、书证，去鉴别反映行为人活动的材料是否真实。

四是审查视听资料能否同其他证据协调一致。要审查视听资料的真伪，还必须把它放到案件的证据体系中去，与其他证据联系起来加以验证。例如，将录音材料与声纹鉴定相结合，便可准确地认定录音中的声音是不是当事人所说，将视听资料与当事人陈述、证人证言等进行比对、核对，也能审查视听资料是否真实。

市场监督管理部门可以指派或者聘请具有专门知识的人员，辅助办案人员对案件关联的电子数据进行调查取证。

本条是关于收集、调取的电子数据的要求。第一款引用了原工商总局印发的《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》（工商市字〔2011〕248号）有关内容。按照该指导意见要求：电子证据取证工作任务应当至少有2名执法人员参与进行，其中至少有1名人员应当熟练掌握计算机操作知识。执法人员应当收集电子证据的原始载体。收集原始载体有困难的，可以采用以下四种方式取证，取证时应当注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。

（一）书式固定。对于计算机系统中的文字、符号、图画等有证据效力的文件，可以将有关内容直接进行打印，按书面证据进行固定。书式固定应注明证据来源并保持其完整性。

（二）拍照摄像。如果电子证据中含有动态文字、图像、声音、视频或者需要专门软件才能显示的内容，可以采用拍照、录音或摄像方法，将其转化为视听资料证据。

（三）拷贝复制。执法人员可以将涉嫌违法的计算机文件拷贝到U盘或刻录到光盘等计算机存储设备，也可以对整个硬盘进行镜像备份。在复制之前，应当检验确认所准备的计算机存储设备完好且没有数据。在复制之后，应当及时检查复制的质量，防止因保存方式不当等导致复制不成功或被病毒感染，同时要现场封存好复制件。

案件当事人拒绝对打印的相关书证和转化的视听证据进行核对确认，执法人员应当注明原因，必要时可邀请与案件无关的第三方人员进行见证。

（四）委托分析。对于较为复杂的电子证据或者遇到数据被删除、篡改等执法人员难以解决的情况，可以委托具有资质的第三方电子证据鉴定机构或司法部门进行检验分析。

委托专业机构或司法部门分析时，执法人员应填写委托书，同时提交封存的计算机存储设备或相关设备清单。专业机构按规定程序和要求分析设备中包含的电子数据，提取与案件相关的电子证据，并制作鉴定意见。

在计算机终端设备中进行电子证据取证时，应当了解掌握提供证据单位的计算机的密码设置、应用软件安装、资料存放位置等情况。在网络交易平台中进行电子证据取证时，按照《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》《互联网信息服务管理办法》有关规定，网络服务经营者应提供有关数据，并在输出的电子证据书件上加盖公章予以确认。查处违法案件涉及电子证据时，执法人员在案件现场应制作现场检查记录，现场检查记录应客观、详细、真实地记录计算机系统中显示与违法事实相关的内容和储存位置。在案件调查阶段制作询问笔录中，对于现场检查记录、打印书证、拷贝复制文件时已经取得的电子证据内容，应专门询问案件当事人，并详细记载回答内容，使询问笔录与其他证据相互印证。根据法律、法规的规定，执法人员对于专门用于违法经营的计算机系统中发现涉及违法经营的证据材料，经报请批准，可以直接对计算机及相关设备进行查封或扣押，防止案件当事人损毁、破坏数据。对现场计算机设备实施行政强制措施进行查封时，其查封方法应当保证在不解除查封状态的情况下，无法使用被查封的设备。查封前后应当拍摄被查封计算机设备的照片，清晰反映封口或张贴封条处的状况。

原食品药品监督管理总局证据规则征求意见稿的规定是：收集电子数据应当调取包含电子数据的原始载体，并制作笔录，记载取证的参与人员、技术方法、步骤和过程，记录收集对象的事项名称、内容、规格、类别以及时间、地点等，或者将收集电子数据的过程拍照或录像。无法调取电子数据原始载体或者提取确有困难的，可以对电子数据进行复制或者转化成其他形式的证据材料。复制电子数据必须注明不能或者难以提取原始载体的原因、复制件制作人、复制过程以及原始载体存放地点或者电子数据网络地址的说明、制作时间，由原始电子数据持有人、复制件制作人签名或者盖章。必要时可以以公证等其他有效形式证明电子数据与原始载体的一致性和完整性。提供通过技术手段恢复或者破解的与案件有关的光盘或者其他数字存储介质、电子设备中被删除的数据、隐藏或者加密的电子数据，必须附有恢复或破解对象、过程、方法和结果的专业说明。

二、实务问题

1.什么是证据的书式固定？

在相关法律法规和证据规定中未见“书式固定”的提法，首见于《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》。按照该指导意见的表述，是指对于计算机系统中的文字、符号、图画等有证据效力的文件，将有关内容直接进行打印，按书面证据进行固定。由于电子数据存在容易篡改问题，在实践中进行书式固定是比较可行的办法。但从证据种类上，其仍然是对电子数据内容的描述，应该仍然属于电子数据。特别是在数据量不大的情况下，比如对计算机中存储的当事人交易伪劣商品的数据，可以通过打印后由当事人签名确认的方式进行固定；对不能直接打印的数据可以通过拍照等方式进行固定后打印。从而既体现了电子数据的证明作用，又避免由此引发的风险。

2.能否直接以行政机关网站公布的信息作为处罚依据？

国家市场监督管理总局等行政机关网站信息能否作为行政处罚的证据使用问题，就此国家食品药品监督管理局曾于2005年专门发文明确，不能以此为依据，应以实际批件内容作为处罚依据。其中的原因并不是不认可电子证据，而是由于网站数据信息有可能不够完善，由此作为处罚依据，可能会损害当事人的合法权益。

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最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定摘录

法发〔2016〕22号

第一条电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。

电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：

（一）网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；

（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；

（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；

（四）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。

以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。确有必要的，对相关证据的收集、提取、移送、审查，可以参照适用本规定。

第八条收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。

封存电子数据原始存储介质，应当保证在不解除封存状态的情况下，无法增加、删除、修改电子数据。封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反映封口或者张贴封条处的状况。

封存手机等具有无线通信功能的存储介质，应当采取信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施。

第九条具有下列情形之一，无法扣押原始存储介质的，可以提取电子数据，但应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值：

（一）原始存储介质不便封存的；

（二）提取计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据的；

（三）原始存储介质位于境外的；

（四）其他无法扣押原始存储介质的情形。

对于原始存储介质位于境外或者远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取。

为进一步查明有关情况，必要时，可以对远程计算机信息系统进行网络远程勘验。进行网络远程勘验，需要采取技术侦查措施的，应当依法经过严格的批准手续。

第十条由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。

第十三条调取电子数据，应当制作调取证据通知书，注明需要调取电子数据的相关信息，通知电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门执行。

第十四条收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。

第十五条收集、提取电子数据，应当根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人。由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。

针对同一现场多个计算机信息系统收集、提取电子数据的，可以由一名见证人见证。

第十六条对扣押的原始存储介质或者提取的电子数据，可以通过恢复、破解、统计、关联、比对等方式进行检查。必要时，可以进行侦查实验。

电子数据检查，应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像，并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查；有条件的，应当制作电子数据备份，对备份进行检查；无法使用写保护设备且无法制作备份的，应当注明原因，并对相关活动进行录像。

电子数据检查应当制作笔录，注明检查方法、过程和结果，由有关人员签名或者盖章。进行侦查实验的，应当制作侦查实验笔录，注明侦查实验的条件、经过和结果，由参加实验的人员签名或者盖章。

第十八条收集、提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的备份一并移送。

对网页、文档、图片等可以直接展示的电子数据，可以不随案移送打印件；人民法院、人民检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的，侦查机关应当随案移送打印件，或者附展示工具和展示方法说明。

对冻结的电子数据，应当移送被冻结电子数据的清单，注明类别、文件格式、冻结主体、证据要点、相关网络应用账号，并附查看工具和方法的说明。

第十九条对侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具以及计算机病毒等无法直接展示的电子数据，应当附电子数据属性、功能等情况的说明。

对数据统计量、数据同一性等问题，侦查机关应当出具说明。

第二十四条从中华人民共和国域外取得的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证肯，并经中华人民菜和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区取得的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。

外文书证或者外国语视听资料等证据应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。

本条是制作询问笔录的规定，为《工商程序》第二十四条原文。证人证言、当事人陈述的收集与保全的主要方法是询问并制作询问笔录。除当事人逃匿、死亡等极特殊情况外，一般程序的案件原则上应对当事人进行询问，并制作笔录。询问证人，询问笔录应注明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；应有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；注明出具日期；附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辩别是非、不能正确表达的人，不能作证人。当事人、证人及其他行政相对人可以出具书面材料进行陈述、作证。书面材料应当注明出具人的姓名、年龄、性别、职业、住址、与本案关系等基本信息，注明出具日期，并由出具人签名并捺指印或者盖章确认。出具人为个人的，还应当附有居民身份证复印件等身份证明材料。

询问时要注意以下事项：“一人被问”，即询问必须单独进行，不能“开座谈会”。但询问未成年时，其监护人应该到场。询问聋哑人时，可以有手语翻译在场。“两人在场，两项注意”，即办案人员必须两人在场，并注意标明身份和如实记录。“三种对象”，即被询问人有三种对象：当事人、证人、利害关系人。“四项义务”，即被询问人有四项义务：配合调查，接受询问，如实陈述，确认笔录。“五项权利”，被询问人享有五项权利：知情权，知到为什么事被什么人询问；请求回避权；陈述申辩权；阅读修改笔录权；人格受尊重权。询问笔录应当交被询问人核对；对没有阅读能力的，应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏，应当允许其更正或者补充。经核对无误后，由被询问人逐页在笔录上签名或者盖章。办案人员亦应在笔录上签名。被询问人拒绝签名或者盖章的，应当在笔录上注明。

调查笔录是行政执法机关在办理行政违法案件时为了查清案情，对当事人和其他相关人员进行询问、调查而制作的有关询问、调查情况和内容的书面记录。本条专门针对调查笔录的制作提出了最基本要求：

一是要在起始部分注明执法人员身份、证件名称、证件编号及调查目的；

二是执法人员要在笔录终了处签字；

三是在笔录中体现被调查人真实意思的表示，并留下签字或指纹等相应证明“痕迹”。这里面需要注意的是，执法人员只需要在笔录终了处签字即可，不需要逐页签字；而被调查人必须逐页签字或按指纹，在笔录终了处还要“顶格”书写真实意思的表示。之所以作出这样的规定，是考虑到《调查笔录》最后是留存在执法机关的，被调查人一般难以在事后篡改。“顶格”书写“以上笔录我看过，与本人所述一致”等字样，可以避免执法人员后来临时补充内容。

二、实务问题

1. 调查笔录修改处能否由调查笔录的记录人按指纹？

不能。因为调查笔录最终是保留在行政机关的，如果由记录人按指纹，会出现执法人员随意修改笔录内容的可能。事实上，由被调查人签字或按指纹，体现的是被调查人对笔录及在内容的认可，如果由记录人在修改处按指纹，显然难以说明修改过的内容是否经过被调查人认可。询问笔录交被询问人核对时可以就差错或遗漏部分进行修改和补充，但除记录错误外，不宜对被询问人的主要陈述部分和关键事项进行删减。

2.被调查人不签字该如何处理？

执法人员询问当事人或证人时，必须履行告知义务。告知的内容包括两个方面：一是被询问人依法享有的权利，包括陈述和申辩权利、对询问笔录的修改补充权利、申请询问人回避的权利、对无关本案的问题拒绝回答的权利；二是如实回答被询问问题的义务或者隐藏、转移证据应承担的法律后果。遇到这种现象，首先执法人员要分析清楚被调查人不签字的原因。现实中的原因，一是记录人没有完全按照被调查人的表述意思进行记录，比如对被调查内容进行了添枝加叶，违背了当事人的本来意思；二是在调查过程中被调查人因为对调查人的询问表现出不满情绪，或中途因为其他原因“中途变卦”反悔。所以，首先执法人员要进行自我反思，弄清被调查人为什么不签字。如果因为笔录记载违背了当事人的真实意思表示，应考虑按照被调查人的意思进行修正。如果被调查人“中途变卦”，要通过一定的调查技巧对被调查人展开思想工作，申明利害关系，促使其如实回答问题。如果被调查人无正当理由和原因不签字，可以按照本条规定由2名以上执法人员在笔录上签字，但一定要在笔录终了处记录被调查人不签字的原因。尽管如此，此时该笔录的证据力是比较弱的，实践中建议同时按照执法全过程记录制度的要求配合录音录像等手段予以辅证，同时结合其他证据，对被调查人的陈述内容进行证明。

3.执法人员询问当事人、证人是否应当个别进行？

执法人员询问当事人、证人应当个别进行。所谓个别进行即一次只能询问一个当事人或一个证人，不能集体询问，这样可以避免当事人、证人之间相互串通，有利于对询问笔录的真实可靠性进行甄别，也有利于从不同笔录的比较中发现新的线索。

本条整合了《工商程序》第二十五条和《质检程序》第十九条。

第一款是关于向当事人及相关单位和个人调取证据的规定。“证明材料或者与涉嫌违法行为有关的其他材料”涉及的范围比较广，可以理解为包括所有证据种类。这里的“一定期限内”并没有也不可能规定固定的期限，需要办案人员在办案过程中根据实际情况灵活把握。原工商行政管理部门一般采取下达《限期提供证据通知书》的做法告知提供证据。

第二款规定了办案人员有要求被侵权假冒产品的企业对相关产品进行辨认和鉴别的权利。《质检程序》第十九条规定：“案件调查中发现的涉嫌假冒产品，可以交由被假冒的企业进行鉴别。经质量技术监督部门查证后，可以将企业出具的鉴别证明材料作为认定案件事实的证据。出具证明材料的企业对其证明内容负责，并依法承担相应的法律责任。”实践中，大部分被侵权假冒产品的企业都能够积极配合执法部门进行产品辨别或鉴定，但也有个别企业担心造成市场负面影响不愿意配合的情况。这就需要办案人员和市场监管部门在此类案件中从信息公开的准确性等方面充分考虑可能对权利人的影响，尽量避免出现“帮倒忙”现象。

二、实务问题

涉案产品权利人辨认或鉴定意见能否作为处罚证据使用？

原国家质检总局关于实施《中华人民共和国产品质量法》若干问题的意见指出：“质量技术监督部门在行政执法过程中，需对涉嫌假冒的产品进行鉴定，鉴定结论可以作为办理技术监督行政案件的重要证据之一。质量技术监督行政执法部门经过查证，可以将被假冒生产企业出具的鉴定结论和提供的其他证明材料，作为认定该产品真伪的依据。质量技术监督部门若通过检验对产品的内在质量进行判断，应当以法定检验机构出具的检验报告为准。”该指导意见可以作为市场监管部门在办理相关案件中适用。需要注意的是，生产企业出具的假冒证明在行政诉讼中属于利害关系人提供的书证或证人证言，不应归属于鉴定意见的证据种类。

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关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复

商标案字[2005]第172号

浙江省工商行政管理局：

你局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》(浙工商标「2005」36号)收悉。经研究，现批复如下：

在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。

中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局

二OO五年十一月十四日

关于商标权利人授权他人鉴定注册商标商品真伪问题的批复

商标综字〔2008〕第46号

天津市工商行政管理局：

你局2007年4月4日《关于商标权利人授权他人鉴定假冒注册商标商品效力问题的请示》（津工商标字〔2007〕9号）收悉。经研究，现批复如下：

商标注册人依法委托他人向工商行政管理部门投诉商标侵权案件，并且明确授权被授权人可对注册商标的商品真伪进行鉴定的，商标注册人和被授权人须对被授权人的书面鉴定意见承担相应的法律责任。被鉴定者对该鉴定意见没有异议或虽有异议但无正当理由不提供其商品系真品的证据或者取得该证据的线索的，工商行政管理部门可将该鉴定结论作为证据予以采信。

国家工商行政管理总局商标局

二OO八年三月二十一日

通过网络、电话购买等方式抽样取证的，应当采取拍照、截屏、录音、录像等方式对交易过程、商品拆包查验及封样等过程进行记录。

本条是关于抽样取证的规定。本条在《工商程序》第三十条和《质检程序》第二十条基础上，为适应新的购物模式，增加了网络、电话购买方式抽样取证的规定。抽样取证规定的依据是《处罚法》第三十七条第二款“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法”。原国家工商总局在2014年发布了《流通领域商品质量抽查检验办法》（工商总局61号令）；原质检总局2010年发布了《产品质量监督抽查管理办法》（质检总局133号令）；原食药监总局2014年发布了《食品安全抽样检验管理办法》（食药监总局11号令）；原国家食药监局2006年发布了《药品质量抽查检验管理规定》(国食药监市[2006]379号)；原食药监总局2013年印发了《医疗器械质量监督抽查检验管理规定》（食药监械监〔2013〕212号）；原食药监总局总局办公厅2017年印发了《化妆品监督抽检工作规范》。由于几个部门对不同产品相同概念进行了不同规定，比如《药品质量抽查检验管理规定》中的“抽查检验”包括分为评价抽验和监督抽验，而《流通领域商品质量抽查检验办法》中的“抽查检验”是指根据国家、省两级统一组织的有计划抽检，无计划不得随意抽检。综合原各部门的规定来看，本条的“抽样取证”与商品质量“监督抽查”、“抽查检验”不能等同，特别是与流通领域商品质量抽查、产品质量监督抽查不同。抽样取证的组织实施机关是办理案件的各级市场监管部门，抽样取证针对特定对象一般为涉嫌违法的行为人，是行政处罚案件调查程序中取证手段。而监督抽查一般局限于国家和省级局，原工商总局规定只能由承检单位抽样人员会同工商执法人员抽取；抽样取证的法律依据是《行政处罚法》和《程序规定》，监督抽查的法律依据是《产品质量法》、《药品管理法》等。相比原药监部门的规定，工商、质检部门的“抽查检验”与药品“监督抽验”更近似。相信下一步市场监管总局会对相关规定进行完善和统一。

全国人大网对《处罚法》抽样取证的解释是“是从成批的物证中选取其中个别的物品进行化验、鉴定，以鉴别该批物证是否可以作为违法行为的证据。”《质检程序》规定“质量技术监督部门收集证据时，可以采取抽样取证的方法。所抽样品需要检验、检测、检定或者鉴定的......”综合原各部门规定来看，抽样取证的目的，主要有以下几种情况：一是收集物证。当原物为数量较多的同一物品时，可以采取抽样取证的方式。调取原物有困难的，在确保能够充分反映原物外形特征的前提下，可以采取对原物进行拍照、录像、复制的方式调取，并且记录取证过程。二是确认当事人是否存在相应违法行为。比如第二款规定的网络交易、电话购物，尽管当事人可能发布了电视购物广告、发布了网络交易信息，但是否实际经营了相关商品，需要通过网络撮合交易或电话联络采购相应商品，获取相关证据。三是对相关商品检验的需要。对抽样的物品不一定都需要检验，可能仅仅作为当事人违法的物证。一般在涉及对相应商品质量进行确认的情况下才需要检验。比如原食品药品监督管理总局发布的《网络食品安全违法行为查处办法》第二十五条规定：“县级以上食品药品监督管理部门通过网络购买样品进行检验的，应当按照相关规定填写抽样单，记录抽检样品的名称、类别以及数量，购买样品的人员以及付款账户、注册账号、收货地址、联系方式，并留存相关票据。买样人员应当对网络购买样品包装等进行查验，对样品和备份样品分别封样，并采取拍照或者录像等手段记录拆封过程。”这实际上是为适应新的食品销售方式，引入了“神秘买家”制度。

按照第一款规定，现场抽样的，要通知当事人到场，注意不是要求“当事人在场”，如果无法通知或当事人拒不到场，应按照第四十条办理。对于抽取的“样品”物证，要通过现场笔录、加贴封条、开具清单、双方在封条和清单上签名或盖章的方式对物证进行固定。

第二款规定通过网络、电话购买等方式抽样取证的，应当采取拍照、截屏、录音、录像等方式对交易过程、商品拆包查验及封样等过程进行记录，首次以部门规章形式明确了通过网络、电话购买等方式抽样取证的证据固定方法，实践中当然可以采用。但从电商平台购买样品和监管部门在行政管理及执法过程中的抽样活动有很大不同，以买取样品的检验结论作为认定批次产品质量状况的作法仍然存在一定风险。建议监管部门尽量将电商平台买取的样品作为一个线索，再根据属地管辖原则到实体企业进行现场检查和核实确认，对涉嫌存在质量问题产品进行检查核实，必要时履行正常抽样程序进行再次抽样，根据检验结果对当事人作出处理。

第三款规定了对抽样机构和抽样方式有特殊规定的，应该委托相关机构或者按照规定方式抽取样品。比如，根据液化石油气国家标准、液化石油气采样行业标准《SH/T 0233-1992 液化石油气采样法》的规定，液化石油气的采样员应懂得安全技术、具备必需的经验和技巧。根据《定量包装商品计量监督管理办法》(质检总局令第75号)第十三条规定，对定量包装商品实施计量监督检查进行的检验，应当由被授权的计量检定机构按照《定量包装商品净含量计量检验规则》进行。《产品质量监督抽查管理办法》第十二条规定：“组织监督抽查的部门应当依据法律法规的规定，指定有关部门或者委托具有法定资质的产品质量检验机构（以下简称检验机构）承担监督抽查相关工作。委托检验机构承担监督抽查相关工作的，组织监督抽查的部门应当与被委托的检验机构签订行政委托协议书，明确双方的权利、义务、违约责任等内容。”委托抽样的，应注意将抽样委托书或者抽样委托合同在案卷中存档。

二、实务问题

市场监督管部门抽样取证如何降低执法风险？

抽样取证的风险：一是如果没有经过查封或扣押手续，直接提取“样品”作为物证，甚至对“样品”加贴封条，已经完全符合行政强制措施的范畴，在没有法律特别规定的情况下，违反《强制法》规定，也与《物权法》相冲突。所以如果没有法律、法规对此予以授权，建议采取购买样品的做法。二是取样一定要通过现场检查笔录同时拍照或录像的方式，对现场情况进行描述或记录，否则即使抽取了样品作为物证，当事人有可能提出抽样和样本总体关联性问题。三是如果抽样的目的是为了检验，有规定的应采取购买样品的方式，或尽量采取购买样品的方式，通过现场检查笔录同时拍照或录像的方式，对现场情况进行描述或记录，并填写抽样单，加贴封条、开具清单、双方在封条和清单上签名或盖章的方式进行固定。总之，建议本条规定在实际执行过程中，需要采取查封、扣押的，尽量采取履行查封扣押手续通过行政强制措施进行，需要抽样检验的，建议尽量按照抽样的规定办理，以降低执法风险。

原质检、工商、食药监部门均对产品抽查检验规定差异较大。但就付费购买样品而言，抽样取证可以参照抽样检验或监督抽查。《产品质量监督抽查管理办法》（原质检总局133号令）第十七条规定：“监督抽查的样品应当由抽样人员在市场上或者企业成品仓库内待销的产品中随机抽取，不得由企业抽样。抽取的样品应当是有产品质量检验合格证明或者以其他形式表明合格的产品。监督抽查的样品由被抽查企业无偿提供，抽取样品应当按有关规定的数量抽取，没有具体数量规定的，抽取样品不得超过检验的合理需要。”考虑到该规定与《物权法》有一定冲突，部分地方已经着手购买样品。比如上海市质检局发布了《上海市产品质量抽样检验样品付费和处置管理办法（试行）》，规定了付费购样。《流通领域商品质量抽查检验办法》（原工商总局61号令）第十三条规定：“抽检所需检验用样品，按经营者进货价格购买。检验不进行破坏性测试且对样品质量不造成实质影响的，检验用样品可以由经营者无偿提供。抽检所需备份样品由经营者无偿提供。无偿提供的样品，检验符合要求的，退还经营者；检验不合格的，由实施抽检的工商行政管理部门按照有关规定处理。购买的样品经检验符合要求，仍具有使用价值的，按照有关资产管理规定处理。” 原国家食品药品监督管理局印发的《药品质量抽查检验管理规定》未对是否需要付费购买药品样品未作规定。《药品管理法实施条例》第五十二条规定了“被抽检方应当提供抽检样品，不得拒绝”。实践中，仅有几个别地方采取了付费购样的方式。国家食品药品监督管理总局发布的《医疗器械质量监督抽查检验管理规定》将医疗器械监督抽验的样品获得分为样品购买、样品返还和无偿提供三种方式。在食品抽验方面，《食品安全法》对付费购样作了规定。上述做法，在国家总局统一作出新规定之前，应仍然适用。为此，建议需要对样品毁损、破坏后才能检验、检测、检疫、鉴定等涉及物权转移的样品，在条件允许情况下应尽量考虑购买样品。

本条是关于检测、检验、检疫、鉴定的规定，在《工商程序》第三十一条基础上进行了完善。《工商程序》采用了广义的“鉴定”概念，将检测、检验、检疫、鉴定均归结为“鉴定”。为避免歧义，考虑到《强制法》采用了分别表述，本条进行了细分。根据《检验检测机构资质认定管理办法》（质检总局令第163号）第三条规定，检验检测机构从事为行政机关作出的行政决定出具具有证明作用的数据、结果的活动，应当取得资质认定。检验检测机构资质认定标志，由China Inspection Body and Laboratory Mandatory Approval的英文缩写CMA形成的图案和资质认定证书编号组成。式样如下：

检测、检验、检疫、鉴定结果属于证据种类中的鉴定意见，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定意见，应当说明分析过程。

二、实务问题

被假冒产品生产企业对被假冒产品的辨别是否属于“鉴定”？

被假冒产品生产企业对被假冒产品的辨别可以理解为“鉴定”。但需要注意的是：其一，鉴定结果不能因其所具有的科技性而获得预定的证明效力。由于主客观原因的影响和限制，鉴定结果不排除出错的可能。所以还可能需要对其进行检证。其二，鉴定结果只应回答专业技术问题，不能回答法律问题。生产厂家既然不是法定的鉴定机构，其所做鉴定结果证明效力不及法定的鉴定机构所做鉴定结论。比如在有关串货纠纷的案件中，因为生产厂家与当事人有利害关系，对于生产厂家提供的鉴定结果，要结合其他证据来综合考虑，不能一味采信。

本条是有关先行登记保存的规定。市场监管部门先行登记保存权力来源于《处罚法》第三十七条第二款的规定。《价格法》第三十四条规定政府价格主管部门进行价格监督检查时，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以依法先行登记保存，当事人或者有关人员不得转移、隐匿或者销毁。但此规定依据仍然是《处罚法》，属于注意性规定。先行登记保存用于案件承办人员在收集证据时，对证据的固定。其适用要存在两个前提条件：一是证据可能灭失、损毁；二是以后难以取得有关证据。对当事人与行政处罚案件的物证无关的物品，不能对其登记保存。先行登记保存后，当事人或者有关人员需要承担“不得损毁、销毁或者转移证据”的义务，所以办案人员不能滥用，所以从程序上进行了控制，要求经过市场监管部门负责人批准。但从工作实践考虑，办案过程中不可能随时都有负责人随同，为提高办案效率、避免证据灭失，规定了《程序规定》规定了情况紧急情况下，应当在二十四小时内向负责人报告，并补办批准手续。如果市场监管部门负责人不同意先行登记保存的，应当立即解除先行登记保存。

二、实务问题

先行登记保存是否属于行政强制措施，可否异地保存？

先行登记保存能否异地保存问题，理论界一直争议很大，不同行政执法部门也作出了不同规定。《程序规定》考虑到这些争议，对此也没有明确。比如财政部《财政部门证据先行登记保存办法》第十条规定：“先行登记保存的证据应当加封财政部门证据先行登记保存封条，由被检查人就地保存。”《北京市实施行政处罚程序若干规定》规定：“登记保存物品时，在原地保存可能妨害公共秩序或者公共安全的，可以异地保存。”《商务行政处罚程序规定》第二十六条规定：“先行登记保存物品时，在原地保存可能妨害公共秩序或公共安全，或者有其他不宜原地保存情形的，可以异地保存。”2016年原国家卫计委和国家中医药管理局印发的《无证行医查处工作规范》规定：“第十三条采取证据先行登记保存措施时，监督人员应当制作《证据先行登记保存决定书》，予以指定地点保存或就地保存。第十四条需要登记保存的药品、器械等物品不宜当场清点的，监督人员可以使用《封条》先行封装，予以指定地点保存，并告知当事人限期到场拆封清点。”《处罚法》、《工商程序》、《质检程序》、《食药程序》对先行登记保存均未明确是否可以异地保存。

笔者认为，先行登记保存不宜进行异地保存。一是全国人大对《处罚法》释义中，对先行登记保存的解释是：“登记保存措施，是指行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，对需要保全的物证当场登记造册，暂时先予封存固定，责令当事人妥为保管，不得动用、转移、损毁或者隐匿，等待行政机关进一步的调查和作出处理决定。”也就是说，先行登记保存的物品一般应保存在当事人手中，办案人员拿在手里的只是物品清单。所以《处罚法》规定了“在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”如果允许转移到监管部门的工作场所等地保存，就没必要规定“当事人”不得销毁转移，而应该规定为“执法人员”不得毁损转移。

二是如果允许异地保存，涉及到对当事人物品的实际控制，完全符合行政强制措施的定义范围，但《强制法》并未对先行登记保存的属性进行明确。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。异地登记保存已经完全符合该定义规定。就笔者了解到的情况看，不是在《强制法》立法中忘掉了先行登记保存的规定，而是立法者认为先行登记保存的就地保存并未对当事人物品进行实际控制，不符合行政强制措施的概念，所以先行登记保存不属于行政强制措施的范围。这也恰恰印证了先行登记保存原则上不能异地保存。

三是从各部门使用的先行登记保存文书来看，文书一般命名为《先行登记保存物品通知书》，而不是“决定书”，且尚未发现有在该文书中告知当事人有提起诉讼复议的权利。如果异地封存，显然已经属于行政强制措施，不告知救济途径不符合《强制法》规定。进一步说明，先行登记保存只能采取不实际控制当事人物品的方式就地保存。

所以，就先行登记保存是否可以异地保存问题，考虑到有关争议和工作实践需要，除非本地有关地方性法规、规章明确可以异地保存的可以考虑适用，否则不建议异地保存。进一步讲，先行登记保存的物品要在7日内作出处罚决定也比较困难，如果有法律、法规规定可以采取查封扣押措施的，建议优先适用查封扣押等行政强制措施，以规避执法风险。

先行登记保存期间，当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。

本条是对先行登记保存现场操作程序和当事人保管义务的规定。一字未改移植了《工商程序》第三十三条。办案人员经批准或拟事后补办审批手续先行登记保存后，首先要当场清点有关物品，当场开具物品清单。清单要清楚、详细记录物品名称、种类、规格、数量、批号或生产日期、单价、保质期或有效期、存放地点等内容，并明确计量单位。特别要注意有关物品名称尽量不要简写，规格、批号等项目要仔细核对，避免事后出现争议，甚至造成清单难以作为证据使用现象。先行登记保存证据通知书要当场交付当事人，同时附物品清单。办案人员和当事人都要签名，物品清单涉及多页的，当事人要逐页签名。有修改的，要由当事人在修改处按指纹或签字盖章确认。在采取先行登记保存措施时，要通知当事人到场，否则应按照《程序规定》第四十条处置。

需要注意的是，《程序规定》第四十一条要求采取先行登记保存措施时，按照有关规定采取拍照、录音、录像等方式记录现场情况。在目前国务院要求全面推行行政执法全过程记录的情况下，尽管本条未统一要求，但要考虑除需要有现场笔录外，还要考虑采取拍照、录音、录像等方式记录现场情况。

第二款规定了先行登记保存期间，当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。这里的“损毁、销毁或者转移”包括对相关物品的使用、搬移也是不允许的。但市场监管部门对先行登记保存的物品如果在七日内没有采取相应措施，造成超过先行登记保存的期限，由于登记保存措施会被自动解除，此时当事人可以对相关物品进行处置。

二、实务问题

1.为什么《程序规定》未要求先行登记保存加贴封条？

原工商、质检、食药监部门的处罚程序均未规定先行登记保存证据是否要加贴封条进行证据固定，而查封扣押均要求加贴封条。从国务院相关部门规定来看也不太一致，比如《财政部门证据先行登记保存办法》就规定要求加贴封条。笔者认为，没有要求加贴封条意味着可以不加帖，可以通过物品清单进行具体记录，甚至同时拍照、录像方式也可以达到固定证据的目的。这也进一步说明先行登记保存的强制性没有查封扣押那么强，是一种“画地为牢”的规定。但实际上并不排斥加贴封条，如果办案人员认为必要，也可以考虑加贴封条。

2.能否要求当事人事后到办案人所在地领取先行登记保存证据通知书？

本条规定了当场交付先行登记保存证据通知书。有的执法人员提出，办案现场有时来不及填写该文书，或者现场没有事先准备文书，造成难以在办案现场将文书交付当事人。“当场”不等于“现场”，故可以要求当事人事后去行政机关领取有关文书。笔者认为，“现场”是个空间概念，“当场”不仅是空间概念，还有时间限定，可以理解为“当时的现场”，要求较“现场”更为严格。从保护当事人合法权益的角度，执法人员应克服困难解决这一问题，执法检查不携带文书本身就是办案不够规范的表现，更不应把后续的责任转嫁给当事人。类似的问题包括处罚决定书送达的当场宣读、简易程序的当场作出处罚决定等均属于同类问题，应作相同理解，后文不再赘述。

第三十二条对于先行登记保存的证据，应当在七日内采取以下措施：

（一）根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施；

（二）需要检测、检验、检疫、鉴定的，送交检测、检验、检疫、鉴定；

（三）依据有关法律、法规规定可以采取查封、扣押等行政强制措施的，决定采取行政强制措施；

（四）违法事实成立，应当予以没收的，作出行政处罚决定，没收违法物品；

（五）违法事实不成立，或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的，决定解除先行登记保存措施。

逾期未采取相关措施的，先行登记保存措施自动解除。

本条是关于先行登记保存的物品如何处理的规定。除个别词语表达有所调整外，与《工商程序》第三十四条、《食药程序》第二十六条基本一致，比《质检程序》第二十二条补充了没收和检验鉴定的措施规定。《处罚法》第三十七条要求先行登记保存的证据，应当在七日内及时作出处理决定。本条是对该规定的进一步补充和细化。这里的“七日内”既不是工作日，也不是自然日，而是开始当天不计算在内，最后一天是节假日的顺延一天。七日“内”包括七日。但此处开始当日不计算期间，并不是说当事人当日还可以动用先行登记保存的物品。本条所称先行登记保存的“证据”，不仅是指物证，也包括视听资料、鉴定意见，还包括票据等书证类物品。当然对于证人证言等证据不可能通过先行登记保存方式固定证据。从三大诉讼法近年来的调整来看，一般认为证据是指经查证属实能够证明违法事实的材料。但《处罚法》一直没有修改，用了“证据”来表述，所以仍然沿用了“对于先行登记保存的证据”的表述方式。但并不代表凡是先行登记保存的物品一定会全部成为最终用于证明案件事实的证据。关于七日内采取的措施，共列举了五种情形。前三种是需要变更证据固定方式、进一步检验、转为查封扣押，说明对案件还需要继续调查；后两种是调查阶段结束，如果认为违法事实成立，可以作出没收处理。但一定要注意，没收属于行政处罚种类之一，必须履行处罚程序。如果认为事实不成立应该解除登记保存。如果认为事实成立，又不需要转为查封扣押的，也要解除登记保存。如果应解除的未在七日内解除或者不应解除未在七日内采取以上五种措施的，视为自动解除，当事人可以动用先行登记保存的物品。

需要注意的是，如果需要对先行登记保存的物品进行检测、检验、检疫、鉴定的，其物品抽样流程应该遵守第二十八条的规定。如果已经加贴封条的，应由当事人、办案人员双方在场启封，并进行现场笔录或同时拍照录像。

二、实务问题

1.七日内立案是否应视同已经采取了措施？

不能。《程序规定》其他条款及本条均没有将“立案”规定为先行登记保存的物品等证据在七日内的处理措施。行政机关应在先行登记保存之日起七日内对被保存物品作出有法律意义的处理决定。先行登记保存本意是着眼于固定证据而非对物品作出处理，法律之所以只规定了七日的较短期限，就是因为将先行登记保存的证据用记录、复制、拍照等方式予以固定。尽管“处理决定”不是“处罚决定”，《处罚法》也并未要求七日内作出处罚决定，但立案属于内部行为，当事人被登记保存的物品仍然不能动用，执法人员应严格按照本条规定采取相应措施处理。

2.先行登记保存转为查封扣押的，是否要先解除先行登记保存？

先行登记保存与查封扣押属于不同性质的行政措施，一个是证据固定措施，一个是行政强制措施。对先行登记保存物品需要全部转为查封扣押的，有观点认为新的查封扣押决定覆盖了原登记保存通知，不必开具解除登记保存通知书。从降低执法风险的谨慎角度考虑，笔者建议填写相关文书先解除先行登记保存，然后下达查封扣押的决定书。当然，如果在查封扣押文书中加上一句“原×××号先行登记保存证据通知书中的物品自查封扣押起自动解除先行登记保存”，不再制作解除先行登记保存的文书也是可行的。对先行登记保存的一部分物品需要转为查封扣押的，建议填写相关文书先解除需要转为查封扣押部分物品的先行登记保存，剩余物品自然继续登记保存。

3.对先行登记保存的物品抽样检验后，剩余的物品如何处理？

对先行登记保存物品送检是本条第一款第二项规定的对先行登记保存物品七日内作出的“处理决定”之一。但对于先行登记保存物品除去送检之外的物品如何处理，法律没有规定，《处罚程序》也未予以明确。比照查封扣押期限不包括检测、检验、检疫、鉴定的期限的规定，先行登记保存期限也不应该包括此期限，但这种类推解释很难直接在执法实践中被认可，期望在《处罚法》修订时能够解决。鉴于现有规定，为规避执法风险，建议执法人员可以采取下列做法：一是能够通过查封扣押解决或现场复印、拍照、录像、记录等方式固定证据的，尽量不要采用先行登记保存；二是已经先行登记保存且有法律、法规规定可以查封扣押的，先解除先行登记保存，按照规定流程抽样后，将剩余物品查封扣押。对无法律、法规规定可以查封扣押的，也先解除先行登记保存，按按照规定流程抽样后，通过现场检查笔录或同时拍照、录像对相关物品数量等情况予以记录，固定证据。

立案调查并顺延先行登记保存期限构成行政处罚程序违法

2012年1月6日，市药品监管部门到刘某经营的药店进行检查时发现该药店的《药品经营许可证》已于2011年4月过期，遂将药店中的药品共4箱先行登记保存，并出具了《先行登记保存物品通知书》。2012年1月10日，市药品监管部门作出《行政处理通知书》，决定立案调查，对先行登记保存物品的期限予以顺延。2012年7月30日，市药品监管部门作出《行政处罚决定书》，决定没收违法销售的药品并处以违法销售药品货值金额三倍罚款。刘某不服，提起行政诉讼。

本案在审理过程中存在争议，一种意见认为，药品监管部门在7日内作出了《行政处理通知书》，决定对先行登记保存期限顺延，并未违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款有关行政机关应当在7日内及时作出处理决定的规定，不构成程序违法，应驳回刘某的诉讼请求。另一种意见认为，构成行政处罚程序违法，应撤销行政处罚决定。

评析：1.先行登记保存性质是行政强制措施，作用在于证据保全。先行登记保存是行政处罚法确立的行政措施，其性质上属于行政强制措施。先行登记保存，是将登记保存物品作为证据对待，着眼于对证据及时进行固定，以避免事后难以取证。扣押，则着眼于被扣押物品本身的违法性，通过对违法物品限制转移，以避免事后转移灭失无法处理。这一区别，国家食品药品监督管理局《药品监督行政处罚程序规定》（以下简称《药监处罚程序》）规定显现得很明确。根据第二十二条规定，就药品而言，只有对有证据证明可能危害人体健康的药品，才能采取扣押措施。既然两者分属不同种类的行政强制措施，在时限上也有着不同羁束。行政处罚法第三十七条对先行登记保存明确了7日的期限，要求在7日内对先行登记保存的物品作出处理决定。行政强制法第二十五条则对扣押规定了经延长最长不得超过60日的期限。两者之间不能混同适用。2.行政机关应在先行登记保存之日起7日内对被保存物品作出有法律意义的处理决定。行政处罚法第三十七条对先行登记保存明确了7日的期限，要求在7日内对先行登记保存的物品作出处理决定。实践中，不少行政机关认为7日期限太短，不足以作出处理决定。但是，先行登记保存本意是着眼于固定证据而非对物品作出处理，法律之所以只规定了7日的较短期限，就是因为将先行登记保存的证据用记录、复制、拍照等方式予以固定，7日之限足矣。3.药品监管部门在7日内作出“立案调查并顺延先行登记保存期限”的决定不符合行政处罚法规定。作为被告的药品监管部门虽然7日内作出了决定，但决定内容是“立案调查并顺延先行登记保存期限”，该决定并未对被先行登记保存物品作出处理。一方面，立案调查是针对行政相对人的违法行为，而非针对物品；另一方面，顺延期限也并未涉及到物品本身。因此，这一决定并非法定意义的处理决定，不符合行政处罚法第三十七条第二款的规定。4.先行登记保存超期构成行政处罚程序违法。违反法定程序，即程序违法，是撤销行政行为的法定事由之一。本案裁判发生在行政诉讼法修正前，在司法实践中，并没有简单地将任何与法律规定程序、期限的些许差异，都定性为程序违法，而是要区分程序违法情节的轻重与否以及对相对人权利有无造成实质影响。违法情节较重，又给相对人权利造成实质影响的情形，构成程序违法；而违法情节轻微，对相对人权利不产生实际影响的，则作为程序瑕疵处理，一般予以指正。本案中，先行登记保存超期情形较为严重，从2012年1月6日先行登记保存到7月30日市药品监管部门作出行政处罚决定，决定没收药品为止，实际保存期限达6个多月，严重超过了7日的法定期限。更为重要的是，登记保存的严重超期侵害了刘某的财产权，并且作为证据保全的行政强制措施，严重超期也导致证据取得程序违法，从而影响到了证据的合法性。因此案中先行登记保存的超期，实质上剥夺或削减了刘某的权利，足以影响本案行政处罚的公正性和正当性，构成行政处罚程序违法，故一、二审法院均撤销了行政处罚决定。（摘自《人民法院报》）

查封和扣押最主要的区别是，查封一般针对不动产或不方便搬移的物品，扣押一般针对方便搬移物。《强制法》表述为“查封场所、设施或者财物”、“扣押财物”。对场所、设施只能是查封，对财物不方便搬移的用查封，方便搬移的用扣押。查封只能就地加贴封条，行政机关既可以自行保管，也可以委托第三人保管。扣押原则上只能行政机关保管，查封、扣押都要加贴封条。《强制法》第十条规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”第十一条规定：“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。”《强制法》第九条规定了行政强制措施的种类有五种：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。这里的其他行政强制措施是指法律、行政法规规定的其他行政强制措施，比如《专利法》第四十九条规定的强制许可、《计量法》第九条规定的强制检定、《动物防疫法》第二十一条规定的“隔离、扑杀、销毁、消毒、紧急免疫接种”、《外汇管理条例》第四十五条、第四十六条规定的强制收兑等等。市场监管部门可以采取的行政强制措施除前述强制计量检定、强制专利许可外，主要是其中的（二）、（三）两项。有些《强制法》之前的立法表述“封存、暂扣”等措施，实际操作中可以分别理解为查封、扣押。此外，《禁止传销条例》第十四条规定对有证据证明转移或者隐匿违法资金的，可以申请司法机关予以冻结。此处的冻结需要申请法院执行，不应由此认定市场监管部门有直接冻结存款、汇款的权力。

采取行政强制措施会造成当事人的利益损害，为此需要经过严格的批准手续。由市场监管部门负责人批准才能采取查封扣押等措施，如果负责人来不及先审批的紧急情况，可以二十四小时内提前报告并补办审批手续。一旦负责人不同意采取行政强制措施，应当立即解除并将物品返还。

关于补办审批手续问题，一是需要考虑在查封扣押决定书上体现查封扣押的具体时间点，落款日期精确到小时。只有这样才能体现出是否在二十四小时内补办审批手续的规定。当年笔者在协助起草食药监有关文书时就忽略了这一点。但目前工商、质检的查封扣押决定书、先行登记保存物品通知书也均未标注到小时，期待总局新文书中会有所体现。如果不作制式要求，也建议办案人员标注到小时。二是由于补办审批手续是内部程序，实践中补办审批手续的情形甚至可能多于提前审批的情形。个别办案人员甚至可能会出现案卷归档才补办的现象，要避免这一问题。更要避免有的执法人员在行政机关负责人不同行时，日常监督检查发现的案件线索，当场查封扣押后，为避免出现补办审批手续问题，要求负责人向前虚假标注审批日期的现象。

二、实务问题

1.市场监督管理部门实施查封、扣押的设定依据主要有哪些？

目前来看，市场监管部门可以采取的行政强制措施主要就是查封和扣押。但查封扣押的依据并不是《强制法》，而是要有法律、法规的规定。市场监督管理部门的行政强制措施，主要包括：（1）《反垄断法》第三十九条第一款，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以查封、扣押相关证据。（2）《反不正当竞争法》第十三条第一款,调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物;（3）《禁止传销条例》第十四条第一款，查封、扣押涉嫌专门用于传销的产品（商品）、工具、设备、原材料等财物；查封涉嫌传销的经营场所；对有证据证明转移或者隐匿违法资金的，可以申请司法机关予以冻结；（4）《无证无照经营查处办法》第十一条第二款，对涉嫌从事无照经营的场所，可以予以查封；对涉嫌用于无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等物品，可以予以查封、扣押。（5）《报废汽车回收管理办法》第十八条，对未取得报废汽车回收企业资格认定，擅自从事报废汽车回收活动的，予以查封、取缔。（6）《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》第二十四条，经营单位有采取暴力、威胁等手段，欺行霸市、强买强卖，阻碍外地产品或者服务进入本地市场的，并由工商行政管理部门依法对该经营单位予以处罚，直至责令停产停业、予以查封并吊销其营业执照。（7）《公司登记管理条例》第六十条，公司登记机关对需要认定的营业执照，可以临时扣留，扣留期限不得超过10天。（8）《易制毒化学品管理条例》第三十二条，在进行易制毒化学品监督检查时,可以依法查看现场、查阅和复制有关资料、记录有关情况、扣押相关的证据材料和违法物品;必要时,可以临时查封有关场所。（9）《广告法》第四十九条第一款，查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物。（10）《军服管理条例》第十二条第二款，工商行政管理部门发现涉嫌非法生产、销售军服或者军服仿制品的行为时，可以查封、扣押涉嫌物品。（11）《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第二十一条,登记机关对代表机构查阅、复制、查封、扣押与违法行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；查封、扣押专门用于从事违法行为的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物。(12)《大气污染防治法》其他负有大气环境保护监督管理职责的部门,可以对有关设施、设备、物品采取查封、扣押等行政强制措施。(13)《危险化学品安全管理条例》第七条第一款,经本部门主要负责人批准，查封违法生产、储存、使用、经营危险化学品的场所，扣押违法生产、储存、使用、经营、运输的危险化学品以及用于违法生产、使用、运输危险化学品的原材料、设备、运输工具。(14)《直销管理条例》第三十五条第一款,查阅、复制、查封、扣押相关企业与直销活动有关的材料和非法财物。(15)《安全生产法》其他负有安全生产监督管理职责的部门对有根据认为不符合保障安全生产的国家标准或者行业标准的设施、设备、器材以及违法生产、储存、使用、经营、运输的危险物品予以查封或者扣押，对违法生产、储存、使用、经营危险物品的作业场所予以查封，并依法作出处理决定。(16)《产品质量法》第十八条第一款,对有根据认为不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品或者有其他严重质量问题的产品，以及直接用于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生产工具，予以查封或者扣押。(17)《工业产品生产许可证管理条例》第三十七条,对有证据表明属于违反本条例生产、销售或者在经营活动中使用的列入目录产品予以查封或者扣押。县级以上工商行政管理部门依法对涉嫌违反本条例规定的行为进行查处时，也可以行使前款规定的职权。(18)《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第十五条,查阅、复制、查封、扣押有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；查封、扣押不符合法定要求的产品，违法使用的原料、辅料、添加剂、农业投入品以及用于违法生产的工具、设备；查封存在危害人体健康和生命安全重大隐患的生产经营场所。(19)《计量法实施细则》第四十四条,制造、销售未经型式批准或样机试验合格的计量器具新产品的，责令其停止制造、销售，封存该种新产品，没收全部违法所得，可并处3000元以下的罚款。(20)《中华人民共和国特种设备安全法》第六十一条,对有证据表明不符合安全技术规范要求或者存在严重事故隐患的特种设备实施查封、扣押；对流入市场的达到报废条件或者已经报废的特种设备实施查封、扣押。(21) 《棉花质量监督管理条例》第二十条,对涉嫌掺杂掺假、以次充好、以假充真或者其他有严重质量问题的棉花以及专门用于生产掺杂掺假、以次充好、以假充真的棉花的设备、工具予以查封或者扣押。(22) 《茧丝质量监督管理办法》第十条,对涉嫌掺杂掺假、以次充好、以假充真或者其他有严重质量问题的茧丝以及直接用于生产掺杂掺假、以次充好、以假充真的茧丝的设备、工具予以查封或者扣押。(23)《麻类纤维质量监督管理办法》第十一条,对涉嫌掺杂掺假、以假充真、以次充好或者其他有严重质量问题的麻类纤维，以及直接用于生产掺杂掺假、以假充真、以次充好的麻类纤维的设备、工具予以查封或者扣押。（24）《毛绒纤维质量监督管理办法》第十条，对涉嫌掺杂掺假、以假充真、以次充好或者其他有严重质量问题的毛绒纤维，以及直接用于生产掺杂掺假、以假充真、以次充好的设备、工具予以查封或者扣押。（25）《食品安全法》第一百零五条第一款，封存可能导致食品安全事故的食品及其原料，并立即进行检验；对确认属于被污染的食品及其原料，责令食品生产经营者依照本法第六十三条的规定召回或者停止经营；封存被污染的食品相关产品，并责令进行清洗消毒。（26）《食品安全法》第一百一十条，查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准或者有证据证明存在安全隐患以及用于违法生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品；查封违法从事生产经营活动的场所。（27）《价格法》第三十四条，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以依法先行登记保存，当事人或者有关人员不得转移、隐匿或者销毁。（28）《专利法》第六十四条第一款，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。（29）《商标法》第六十二条第一款，对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。（30）《奥林匹克标志保护条例》第十三条第二款，检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯奥林匹克标志专有权的物品，予以查封或者扣押。（31）《世界博览会标志保护条例》第十条第一款，对有证据证明侵犯世界博览会标志专有权的物品，予以查封或者扣押。（32）《药品管理法》第六十四条第二款，药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施，并在七日内作出行政处理决定。（33）《疫苗流通和预防接种管理条例》第四十九条第一款，对有证据证明可能危害人体健康的疫苗及其有关材料可以采取查封、扣押的措施，并在7日内作出处理决定；疫苗需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15日内作出处理决定。（34）《麻醉药品和精神药品管理条例》第六十条第二款，对有证据证明可能流入非法渠道的，应当及时采取查封、扣押的行政强制措施，在7日内作出行政处理决定，并通报同级公安机关。（35）《易制毒化学品管理条例》第三十二条，行政主管部门在进行易制毒化学品监督检查时，可以依法查看现场、查阅和复制有关资料、记录有关情况、扣押相关的证据材料和违法物品；必要时，可以临时查封有关场所。（36）《医疗器械监督管理条例》第五十四条第一款，查阅、复制、查封、扣押有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；查封、扣押不符合法定要求的医疗器械，违法使用的零配件、原材料以及用于违法生产医疗器械的工具、设备；查封违反本条例规定从事医疗器械生产经营活动的场所。

此外，还有一些在法律中没有规定行政强制措施，但行政法规予以规定的情况。如《标准化法》未规定行政强制措施，但《标准化法实施条例》第三十三条第三款规定，进口不符合强制性标准的产品的，应当封存并没收该产品。还有一些在法律中没有规定行政强制措施，但地方性法规规定了行政强制措施。比如《计量法》未规定强制措施，但《广东省实施<中华人民共和国计量法>办法》作为地方性法规，规定了依法查封、扣押有关的计量器具、设备、零配件及商品；《标准化法》未规定行政强制措施，但《浙江省标准化管理条例》第三十三条规定了查封、扣押措施。还有的在法律法规中未规定行政强制措施，但在部门规章中作了规定。比如《认证认可条例》未规定查封扣押措施，但在《强制性产品认证管理规定》（质检总局令117号）第三十八条规定地方质检两局进行强制性产品认证监督检查时，可以查封、扣押未经认证的产品或者不符合认证要求的产品。这些规定的适用不能违反《强制法》第十条、第十一条的规定。特别是由于部门规章不得设定行政强制措施，也不得对法律、法规设定的行政强制措施作细化、补充、扩大、缩小，所以部门规章中即使出现了强制措施的内容，也只能是直接对上位法规定的引用，不应将部门规章的条款作为查封扣押等行政强制措施的唯一依据来引用，避免适用法律错误。

2.责令当事人暂停销售是否属于行政强制措施？

《药品广告审查办法》（总局令第4号）第二十一条规定：“对任意扩大产品适应症（功能主治）范围、绝对化夸大药品疗效、严重欺骗和误导消费者的违法广告，省以上药品监督管理部门一经发现，应当采取行政强制措施，暂停该药品在辖区内的销售，同时责令违法发布药品广告的企业在当地相应的媒体发布更正启事。违法发布药品广告的企业按要求发布更正启事后，省以上药品监督管理部门应当在15个工作日内作出解除行政强制措施的决定；需要进行药品检验的，药品监督管理部门应当自检验报告书发出之日起15日内，作出是否解除行政强制措施的决定。”《医疗器械监督管理条例》第七十一条第三款规定：“发布虚假医疗器械广告的，由省级以上人民政府食品药品监督管理部门决定暂停销售该医疗器械，并向社会公布；仍然销售该医疗器械的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法销售的医疗器械，并处2万元以上5万元以下罚款。”《医疗器械广告审查办法》第十八条也做了类似规定。《工商程序》第四十二条规定：“工商行政管理机关依据法律、法规规定采取责令当事人暂停销售，不得转移、隐匿、销毁有关财物等措施，应当经工商行政管理机关负责人批准，书面通知当事人，由当事人履行。”该条主要指1993版《反不正当竞争法》第十七条的暂停销售，其表述已经具备“查封”特征，已被2017版第十三条“查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物”取代。

对于药品、医疗器械违法广告产品暂停销售的性质问题，争议一直较大。有关部门曾经就此问题进行过专家论证，多数人认为暂停销售不应属于行政强制措施。理由一是《强制法》规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。责令暂停销售与先行登记保存一样并没有对当事人的财物实施实质性控制，物品仍然在当事人手中保存，不符合行政强制措施的概念规定范围，认为其实质上属于行政管理措施中的行政命令。二是《强制法》规定法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施，法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。《药品管理法》未规定“暂停销售”，所以部门规章也不得规定。现行《药品广告审查办法》的相关条文是在2009年制定的，在2011年《强制法》实施之前，其中的“行政强制措施”含意并非《强制法》规定的行政强制措施，遗憾的是后来一直没有进行调整。三是从实践操作来讲，责令暂停销售面对的是暂停销售区域内不特定经营者，难以履行《强制法》规定的现场笔录、权利告知、提供清单、负责人批准等程序。为此，该问题需要总局作为部门规章制定部门对此予以明确。

2.市场监督管理部门立案前能否采取查封、扣押措施？

《程序规定》没有规定立案前能否采取查封、扣押措施。司法机关在办理刑事案件过程中，要求“严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物”。2015年发布的《公安机关涉案财物管理若干规定》规定：“严禁在刑事案件立案之前或者行政案件受案之前对财物采取查封、扣押、冻结、扣留措施，但有关法律、行政法规另有规定的除外。”2015年发布的《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第五条规定：“严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物。立案之前发现涉嫌犯罪的财物，符合立案条件的，应当及时立案，并采取查封、扣押、冻结措施，以保全证据和防止涉案财物转移、损毁。”2016年中共中央办公厅、国务院办公厅近日印发《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》规定：“严禁在立案之前查封、扣押、冻结财物。不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物。”行政机关能否在立案前查封、扣押财物，在市场监督管理的有关法律、法规、规章中未明确。《公安机关涉案财物管理若干规定》要求严禁在行政案件受案之前对财物采取查封、扣押、冻结、扣留措施，但有关法律、行政法规另有规定的除外。《药品管理法实施条例》第五十五条规定：“药品监督管理部门依法对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关证据材料采取查封、扣押的行政强制措施的，应当自采取行政强制措施之日起7日内作出是否立案的决定；需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15日内作出是否立案的决定；不符合立案条件的，应当解除行政强制措施；需要暂停销售和使用的，应当由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门作出决定。”《药品管理法》第六十四条

规定：“药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施，并在七日内作出行政处理决定；药品需要检验的，必须自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处理决定。”从中可以看出，行政处罚可以先查封、扣押后立案。行政执法较刑事司法更突出效率原则，从执法实践来看，日常巡查、检查发现的符合查封扣押条件的物品，如果待立案后再查封、扣押显然难以执行。但查封、扣押不能随意侵害当事人利益，案件办理过程中应本着“教育与行政强制相结合的原则”，能用更缓和的方式达到目的就不要查封、扣押，能查封、扣押部分物品达到监管目的就不要再扩大到全部物品，所以《强制法》作了要经过机关负责人批准及紧急情况24小时补办审批手续的要求。如果下一步总局或相关部门要求先立案后查封扣押，再按新要求执行。

3.市场监督管理部门能否扣押现金？

市场监督管理部门作为执法主体的多部法律、法规都规定了可以“扣押财物”。关于能否扣押现金，实践中面临的问题：一是扣押作为行政强制措施的一种，所扣押的财物范围仅限于特定的法律、法规明确规定的与涉嫌违法行为有关的财物。《强制法》第二十三条规定：“查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。”现金是中性名词，民法上讲占有即所有，很难确定现金属于涉案财物。所以，尽管不能一概而论不能扣押，但也要十分谨慎。二是即使将财物理解为包括现金，也要注意扣押依据的法律条款是否有可以扣押“财物”的表述，而不仅仅是“物品”。比如《广告法》规定可以扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物；《反不正当竞争法》扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物。但《无证无照经营查处办法》仅可以扣押涉嫌用于无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等物品，而不是“财物”。三是不能采取类似“取保候审”的方式，扣押当事人涉案物品后退回，改由当事人缴纳现金进行担保的方式扣押现金。这种做法绝对是违法的。实践中看，有些地区对扣押现金、有价证券做了一些探索。比如《宁波市市场监督管理机关采取行政强制措施和罚没财物管理办法》规定：“本办法所称财物，是指市场监督管理机关依法对当事人涉嫌从事违法经营活动采取扣押、查封等强制措施或者依法作出行政处罚决定予以没收的现金、结算票据、有价证券、物品（包括工具，下同）等。采取行政强制措施的财物为现金、结算票据和有价证券的，经当场清点，开具有财政部门监制章的《浙江省预收（暂扣）款票据》；其他票据和物品的，开具《财物清单》。单据经当事人和办案人员签名或盖章，交当事人一份，并送达《实施行政强制措施决定书》。采取扣押行政强制措施的财物为现金、结算票据和有价证券的，办案人员应于扣押之日起2日内将扣押的财物及《实施行政强制措施决定书》和《浙江省预收（暂扣）款票据》交财务部门,由财务部门将扣押款项解缴经财政部门指定的银行帐户。”

质量技术监督有关行政强制措施依据合法性问题

《政强制法》第十一条第二款规定：“法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施”。质检部门涉及上述规定的法律、行政法规主要包括进出口商品检验法及其实施条例、计量法及其实施细则、标准化法及其实施条例。进出口商品检验法、计量法、标准化法均未设定行政强制措施，但进出口商品检验法第四十条规定：“国务院根据本法制定实施条例”；计量法第三十四条规定：“国务院计量行政部门根据本法规定实施细则，报国务院批准施行”；标准化法第二十五条规定：“本法实施条例由国务院制定”。按照三部法律的授权性规定，我们认为，进出口商品检验法实施条例设定的查封、扣押措施，计量法实施细则及标准化法实施条例设定的封存措施，符合行政强制法第十一条第二款规定。在立法机关尚未作出立法解释之前，三部行政法规均可作为质检部门采取行政强制措施的法定依据。

除上述三部行政法规外，质检部门执行的其他规定行政强制措施的行政法规，如特种设备安全监察条例、棉花质量监督管理条例、工业产品生产许可证管理条例、乳品质量安全监督管理条例、国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定等，均可按照行政强制法第十条第二款规定，作为质检部门采取行政强制措施的法定依据。

按照行政强制法第十条第四款规定：“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施”。质检部门在执法活动中，不得以规章或者规范性文件作为采取行政强制措施的依据。

本条是关于实施行政强制措施的程序规定。《规章制定程序条例》第八条规定：“规章用语应当准确、简洁，条文内容应当明确、具体，具有可操作性。法律、法规已经明确规定的内容，规章原则上不作重复规定。除内容复杂的外，规章一般不分章、节。”《强制法》对实施强制措施的程序作了规定，《程序规定》没有必要重复，为此直接引用了条文序号。考虑《强制法》要求“当场交付”实施行政强制措施决定书和清单的规定不够明确，实践中存在个别执法人员先查封扣押后出具有关文书的问题，认为“当场”不是“现场”，增加了执法风险，为此本条按照《强制法》第二十四条规定，要求“当场交付”的实施行政强制措施决定书和清单。

按照《强制法》第十八条、二十四条规定，实施强制措施除了按《程序规定》有关条款规定，由负责人批准、两名以上执法人员实施、出示执法证件、通知当事人到场外，还需要制作现场笔录，并当场交付查封、扣押决定书和清单。当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；查封扣押决定书告知查封扣押的理由、依据和期限，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。考虑到查封、扣押往往是在进行现场检查时进行，现场检查本身也需要制作现场笔录，没有必要专门针对查封扣押制作单独的笔录，所以笔者2011年起草《药品监督行政处罚程序规定》修订稿时，在文稿中表述为“在现场检查笔录中对采取的相关措施情况予以记载”，在《食药程序》保留了这一表述。原工商总局2011年11月根据《强制法》对处罚文书修订时，也专门对《现场笔录》进行了修订，增加了“如实施行政强制措施，当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径情况”。原质检总局2011年8月印发的新处罚文书范本也未将查封扣押现场检查笔录单列。如果下一步总局不单独设定查封扣押现场笔录，要注意在现场笔录中对采取的相关措施情况予以记载，并通过查封扣押决定书告知当事人查封扣押的理由、依据和期限，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。

二、实务问题

1.实施行政强制措施时当事人不到场如何处理？

本条已经明确，实施行政强制措施应当依照《强制法》第十八条规定的程序进行。按照该条规定，实施行政强制措施应当通知当事人到场。《程序规定》第四十条规定了调查取证过程中当事人不到场如何处理。但考虑到《强制法》的效力高于《程序规定》，实施行政强制措施应首先遵守《强制法》。按照该法规定，当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。《程序规定》第四十条要求“必要时”可以邀请有关人员作为见证人，实施行政强制措施时当事人拒不到场的情况应该属于“必要时”的情况。需要注意的是，《强制法》规定“邀请见证人到场”之前，没有“可以”的裁量空间，邀请见证人到场是个“必选动作”，如果当事人不到场，也找不到见证人，一般不应采取行政强制措施。一是当事人可能会不承认违法物品为其生产经营，造成后续处罚难以进行；二是当事人可能会声称贵重物品丢失，给执法人员造成不必要麻烦。即使是有见证人在场，也要按照执法全过程记录的要求采用拍照、录像方式予以记录。

2.什么样的人可以作为见证人？

邀请见证人的目的，是为了证明执法活动中的行政强制措施是依法进行的，是为了证明获取的证据的真实性。实践中，可邀请当地村干部、街道或居委会干部作为见证人，也可邀请当事人的邻居、亲属或周围围观社会群众参加。但一般应注意见证人不应与当事人有不利关系的人。见证人应当属于具有独立性的在场目击证人，其他执法人员及配合执法的公安等部门人员不宜以见证人身份出现。本条尽管没有明确邀请见证人的具体数量，但实践中建议邀请见证人最好两人以上，这样更有利于提高证据证明力。

中华人民共和国行政强制法第十八条

第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：

(一)实施前须向行政机关负责人报告并经批准；

(二)由两名以上行政执法人员实施；

(三)出示执法身份证件；

(四)通知当事人到场；

(五)当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；

(六)听取当事人的陈述和申辩；

(七)制作现场笔录；

(八)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；

（九)当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；

(十)法律、法规规定的其他程序。

延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。

本条是关于查封、扣押期限的规定。查封、扣押的实施直接涉及到对当事人权利义务的实际影响。在《强制法》立法过程中，查封扣押期限究竟设置多长时间。争议也是比较大的问题。《强制法》确定了行政强制应当遵循的四大原则：

1.法定原则。“设定行政强制必须依照本法规定。”“实施行政强制必须有法律、法规依据，依照本法规定的程序实施。未经法律、法规授权，任何机关或者组织不得实施行政强制。”

2.适当原则。“设定行政强制应当适当，兼顾公共利益和当事人的合法权益。”“实施行政强制应当依照法定条件，正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式，以最小损害当事人的权益为限度。”

3.不得滥用原则。“行政强制措施不得滥用。实施非强制性管理措施可以达到行政管理目的，不得实施行政强制措施。”

4.和解原则。“实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人利益的情况下，与当事人达成执行和解。”同时强调，实施行政强制措施应当听取当事人的陈述与申辩；实施行政强制执行，应当事先进行督促催告；实施行政强制必须严格依法进行，文明执法。实施查封扣押也要以最小损害当事人的权益为限度。

本条在操作时需要注意以下几个问题：

一是关于查封、扣押的期限不得超过三十日如何计算的问题。《强制法》规定，此处的三十日包括法定节假日。具体计算中，如办案人员1月1日扣押了当事人的物品，到期日是否就是从1月1日起算至1月30日？实践中，部分执法人员为降低执法风险，采取了保守做法。《行政诉讼法》第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”《民事诉讼法》第八十二条规定：“期间种类和计算期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。”据此规定，三十日的计算开始之日不计算在内，应从1月2日开始计算至1月31日，如果31日是节假日应顺延至节假日后的第一日为期间届满。如果31日为星期六或星期日，均可以顺延至星期一。有的的执法人员提出，这种计算方式，当日既然不计算在内，是否意味着查封扣押当日当事人还可以动用相关物品？采取查封扣押措施期间计算并没有以“时”来计算，即便以“时”计算，开始之时也不计算。查封扣押措施期间计算与查封扣押措施生效是两个层面的概念，从开始采取行政强制措施之时起当事人就不能动用查封扣押物品。

二是关于三十日的延长期问题。按照第二款规定，延长查封扣押时，要书面告知当事人，并说明理由。情况复杂的认定可以由办案人员决定，并经部门负责人批准（注意不是科室负责人），一般指案情复杂、需要协助调查、需要向上级请示有关问题等情形，认定权在行政机关，一般该问题不会有争议。但必须要采用《延期（查封、扣押）决定书》等文书书面告知当事人，并载明延期理由。原工商总局文书采取了直接注明“因情况复杂”的制式表述，如果下一步文书格式有调整，建议变成填写具体内容的方式更贴近《强制法》要求。关于当事人仅就延期查封扣押不服，是否可以提起诉讼复议问题，笔者认为是可以的，只是一般不会有人就此问题提起复议诉讼，因为情况复杂的判定权在行政机关，其胜诉可能性不大。但应考虑告知当事人就延长查封、扣押期限本身的救济权利和途径。工商文书没有进行此项告知，食药监文书列明了有关内容，期待总局文书能够吸纳这一做法。延期决定与之前的查封、扣押决定相比，可以认为是一项新的具体行政行为。当事人如果对延长查封、扣押期限决定不服，可仅针对延期查封、扣押期限决定申请复议或提起诉讼。此时，当事人申请复议或提起诉讼的期限应当是从其收到延长查封、扣押期限决定之日起计算，而不是从其收到查封、扣押决定书之日起计算。关于延期决定书的送达时间问题，应考虑在第一个三十日届满之前通知，使查封扣押处于延续状态，可优先考虑按照《程序规定》的有关传真、短信、电子邮件等送达方式。如果已将超过三十日再告知延期，事实上第一次的查封扣押期间已经超期，已经违反了《强制法》规定。而且超期后送达，也未免会有先形成超期查封扣押的违法事实，后作出延期决定的嫌疑。延长期限的起算日期以第一次期限届满后的第一日为宜。如第一次期限届满日为2019年1月1日，告知书载明延长期限为30日，该期限自2019年1月2日起算，至2019年1月31日截止，保证前后期限的合法衔接。

三是“法律、行政法规另有规定的除外。”的理解问题。比如，《禁止传销条例》第十八条规定：“工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过30日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。”延长的期限要求显然比《强制法》更严格。有观点认为，《强制法》是单独针对行政强制措施的特别法，而且是《禁止传销条例》之后施行的上位法，应根据上位法优于下位法、特别法优于一般法、后法优于前法原则执行《强制法》延期30日的规定。笔者认为，《强制法》之所以规定“法律、行政法规另有规定的除外”，正是考虑到不同行政管理的差异性，有关查封、扣押期限的规定不能搞一刀切，因此应允许其他法律、行政法规有特殊规定。所以“法律、行政法规另有规定的除外”的要求，恰恰是要求执行该行政法规最长延期15日的规定。

四是第三款规定了查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫、鉴定的期间。但要采用《检测、检验、检疫、鉴定告知书》、《检测、检验、检疫、鉴定期间告知书》等文书书面告知当事人，期间应当明确。这实际上形成了查封、扣押期间计算的中止，一旦检测、检验、检疫、鉴定完毕，行政机关收到检验报告，期间应恢复计算。在实践中，物品的检测、检验、检疫或者技术鉴定的时间并不固定，市场监管部门在检验、检测结果出来以前往往很难知道具体时间，这就要求办案人员加强与检验、检测、检疫、鉴定机构的联系和沟通。如果在告知的检验期间内未检验完毕，应及时将延长的检验期间再次书面通知当事人。此外，被列入了政务服务事项的检验检测业务或第三方检测机构，一般会有检验检测期间的承诺，或者市场监管部门与接受委托的第三方检验检测机构签订的合同列明的检验检测期间要求，也可以作为填写检验检测期间的参考依据。如果没有其他依据，办案人员可以考虑按照常规经验自由裁量，告知适度宽泛合理的期间。

五是因对部分物品检验检测形成的查封、扣押期间中止是否适用全案物品问题。一种情况是扣押了甲物品，抽样检验的也是甲，抽样后甲还有剩余；第二种情况是被扣押的是甲、乙物品，甲被抽样检验，乙没有被抽样检验。一般对第一种情况不会有争议，因为抽取的样品代表的就是该种类物，只能待接到检验结果后继续处理，自然期间中止计算。第二种情况检验甲，与乙没有直接关联。因检验检测形成的期间中止是对全案而言的，原则上应该考虑乙也中止计算扣押期间。当然，如果发现扣押的乙存在解除的情形，应该予以解除。

六是要注意查封、扣押物品的保存条件问题。如果相关物品标注有保存温度、湿度等特殊保存条件要求，办案人员一定要注意按照标注要求进行保存，假冒产品也不应例外。否则，一旦相关物品需要检验鉴定，即使通过检验结果发现产品存在问题，当事人也可能会提出因为查封、扣押过程未按要求保存造成，从而使检验结论难以作为证据使用。

七是关于物品被查封扣押后抽样的操作问题。《强制法》和《程序规定》均未明确对于查封、扣押后的物品抽样程序问题。期待总局能够出台类似《环境保护主管部门实施查封、扣押办法》之类的规定予以明确。由于查封、扣押肯定是加贴了封条的物品，抽样涉及到查封扣押物品的动用。抽样过程要遵守《程序规定》第二十八条规定。建议通知当事人到场，双方共同见证启封和抽样过程，做好笔录，并采取拍照、录像方式记录取样过程和取样产品名称、数量等项目，由双方在笔录及抽样单签字或盖章。如果通过笔录记载了抽样物品数量的，建议可不必变更原查封、扣押清单，但也要重新加贴封条，并记录过程。建议在封条骑缝处双方签字或盖章。

二、实务问题

1.案件协助调查期间、被假冒企业辨认或鉴定期间、向上级请示有关问题期间、确定管辖权期间、公告送达查封扣押决定书期间是否计算在内？

《强制法》和本条均规定“对物品需要进行检测、检验、检疫、鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫、鉴定的期间。”未明确以上期间不计算在内。办案机构对涉案财物采取查封、扣押措施后，当事人在一定期限内就丧失了对该财物占有、使用和处分的权利。也就是说，当事人自其财物被查封、扣押之时起就不能再使用和处置该财物。《强制法》之所以设定查封扣押期间就是要保护当事人利益，避免长期查封、扣押，尽量降低当事人利益损害。为此，办案人员不能仅从方便自身办案角度考虑问题，也要充分考虑当事人的利益。

一是协助调查期间，按照本条规定不应该扣除。所以《程序规定》规定了协助调查十五日内回函的规定，就是要求办案人员提高效率，在规定期限内作出处理。

二是被假冒企业作为权利人进行假冒产品辨认或技术鉴定期间，应分情况考虑。有关法律法规对此问题规定确实不够明确。有的地方性法规对此进行了规定，可以参考，比如《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第十三条规定：“涉嫌假冒伪劣的商品需要检验的，行政执法部门应当抽样取证，由法定的检验机构在规定的期限内出具书面检验报告；涉嫌冒用他人商品标识的，也可以由被侵权人进行鉴别，被侵权人应当自收到送检样品之日起七日内如实出具鉴别报告。行政执法部门应当自收到检验报告或者鉴别报告之日起七日内作出处理；不属于假冒伪劣的商品的，应当在三日内将样品返还经营者。”　《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第二十一条规定：“涉嫌假冒伪劣的商品需要检测的，监督管理部门应当按规定抽取样品，由法定的检测机构进行检测，检测机构应当在规定的期限内作出书面检测报告；涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权人进行鉴别。”《内蒙古自治区查处生产和销售假冒伪劣商品行为的规定》第十四条规定：“对假冒商标、包装、装潢或者假冒商品厂名、厂址的商品，由该商标注册厂家或者商品生产厂家鉴别，由其出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。对认为是伪劣商品的，交由法定产品质量检验机构进行鉴定，并出具证明。对假冒国外驰名商标的商品，由出入境检验检疫部门或者该驰名商标生产厂家或者在中国的代理机构鉴定并出具证明。”《武汉市禁止生产和销售假冒伪劣商品条例》第二十六条规定：“涉嫌假冒伪劣商品的检测，由法定质量监督检验机构或者质量技术监督部门委托的质量检验机构进行检测；需被侵权单位鉴别的，由监督管理部门委托其进行鉴别。”笔者观点是，如果仅仅是对产品的确认或认可，不应该扣除该期间。如果需要企业对产品进行相对复杂的技术鉴定，尽管其属于利害关系人出具的意见，但也可以考虑其性质属于技术鉴定，但此时应出具委托书，填写技术鉴定告知书，告知当事人鉴定期间。对相关物品辨认或鉴定时，也要考虑按照抽样取证要求操作。

三是向上级请示有关问题期间、确定管辖权期间问题。因为其很难列入检测、检验、检疫、鉴定的期间，原则上不应该扣除。尽管这些期间可能会因为形成案件办理的“中止”，被扣除办案期间，但和查封扣押期间计算不同。这就要求涉及查封扣押物品的请示答复、确定管辖权等行政机关内部流程要尽量提高效率，《程序规定》也专门就管辖权争议的处理设定了裁决期限。

四是公告送达查封扣押决定书期间问题。由于查封、扣押时应当通知当事人到场，所以查封、扣押决定书一般不涉及公告送达。往往是相关物品被查扣后，当事人下落不明，无法联络，需要送达延期决定才可能出现公告送达问题。公告送达需要经过60日，如果不扣除该期间，必然造成查封、扣押物品超过60日的最长期限，但法律对此却没有规定扣除。扣除该期间的操作，会给案件的后续诉讼带来败诉风险。为此，建议执法人员在前期案件调查过程中，可以首先考虑在开始查封、扣押时，按照《程序规定》第七十五条与当事人签署送达地址确认书的方式送达，也可按照第七十四条的方式采用短信、传真、电子邮件等方式送达，尽量避开公告送达问题。

2.移送案件行政强制措施期限如何计算？

在案件办理过程中，市场监管部门以外的其他行政机关、其他市场监管部门、有关司法机关均可能将已经查封、扣押物品的案件转由本机关办理，甚至有的案件移送之时就已经超过查封、扣押时限，有的仅差一两天就到期。本机关查封、扣押期间是否重新计算，缺乏规定。《公安机关办理行政案件程序规定》第六十二条第二款规定：“行政案件移送管辖的，询问查证时间和扣押等措施的期限重新计算。”参照民事诉讼轮候冻结期限计算的方式以及公安机关有关规定，移送管辖的，扣押等措施的期限建议重新计算。在实践操作中，首次查封、扣押的行政机关在移送案件时，应填写解除查封扣押文书，告知当事人该机关已经解除查封、扣押。接受案件的机关应考虑重新按照有关规定出具查封、扣押文书，并严格执行管辖争议处理的有关规定，不得再次自行移送。当然，对于其他机关已经超期的，应该由其他机关承担责任。

没收决定作出后查封扣押属于不可诉的过程性行为

2015年5月18日，A食药监局因B公司未取得医疗器械生产许可证生产二类医疗器械阴道炎检测试纸，作出罚没款205.8万元处罚。B公司提起行政诉讼，一审驳回诉讼请求，二审2016年8月4日判决撤销了处罚决定，并责令A食药监局对B公司的违法行为重新作出行政处罚决定。

2016年8月8日，A食药监局作出《扣押决定书》，内容为：根据法院《行政判决书》的判决，按照《医疗器械监督管理条例》第五十四条第一款（三）项“查封、扣押不符合法定要求的医疗器械，违法使用的零配件、原材料以及用于违法生产医疗器械的工具、设备”的规定，决定对B公司涉案的相关物品予以扣押；扣押期限从2016年8月8日至2016年9月6日。并附扣押物品清单。9月6日，作出《扣押延期通知书》，自2016年9月7日起延长至2016年10月6日。

2016年9月10日，B公司不服被诉扣押及延期扣押行为，向市政府申请行政复议。9月29日，A食药监局作出《行政处罚决定书》，决定对原告没收违法产品；罚没款205.8万元。并出具《没收物品凭证》，清单与扣押物品清单一致。B公司的总经理签收。11月7日，市政府决定维持《扣押决定书》及《扣押延期通知书》。B公司仍不服，于2016年11月29日提起诉讼。

B公司诉称：被告A食药监局在未对案涉产品作第三方技术鉴定的情况下作出的上述《扣押决定书》及《扣押延期通知书》事实不清、证据不足，侵犯了非公经济财产权。请求：1.撤销《扣押决定书》及《扣押延期通知书》；2.撤销市政府《行政复议决定书》。

法院认为，本案的争议焦点在于原告协和公司提起的本案诉讼是否属于行政诉讼受案范围。《强制法》第八条第一款规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或提起行政诉讼。扣押财物是《强制法》规定的行政强制措施之一。行政机关对相关财物实施扣押，对相对人的财产权等权利产生影响，因此行政机关依法应当在作出实施该强制措施决定后告知相对人复议和诉讼的权利。但并非因为扣押强制措施具有一定的独立性，以及行政机关告知了相应的诉权，人民法院对因不服扣押决定提起的行政诉讼就必须一律进行实体审理。是否可诉还应视后续行政执法的实际情况而定。因为扣押决定往往是行政机关在行政执法过程中为制止违法行为、防止证据损毁等而实施的暂时性控制行为，最终行政机关还应根据查明的事实作出相应的处理决定。如果扣押决定被后续行政行为所吸收，扣押决定则成为不对相对人权利义务最终产生实际影响的阶段性、过程性行为，不再具有单独被司法审查的必要和条件。《强制法》第二十七条规定，行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。根据该规定，没收被扣押的财物是行政机关对被扣押财物的处理方式之一，是对被扣押物品的终结性的处理行为。该终结性行为是对相对人权利义务产生实际影响的行为。

第三十六条扣押当事人托运的物品，应当制作协助扣押通知书，通知有关单位协助办理，并书面通知当事人。

本条来源于《工商程序》第三十七条，是关于请求协助扣押托运物品的程序性规定。市场监督管理部门查处的违法行为多发生在产品生产经营过程中。具有高流转性，经常处于运输状态，因此，在执法过程中常出现需要对当事人已经托运的涉嫌违法物品实施扣押措施的情况。由于物品已转移至运输单位，对其采取扣押措施需要运输单位的协助。在对托运的物品实施扣押措施时，应该注意掌握以下几个要点：一是要以书面形式通知有关运输单位协助扣押物品，制作并向其发出协助扣押通知书。由于运输单位与当事人存在货物运输合同关系，所以协助扣押通知书既是运输部门履行协助扣押义务的依据，也是运输部门中止或解除与当事人的货物运输合同的法律事实证明。二是书面通知当事人到场，以保证当事人的知情权，保证扣押行为的公正。扣押当事人托运的物品同样应遵守《程序规定》第三十三条至三十五条的规定，通知当事人到场，对物品进行清点，制作现场笔录，开具清单并签名或盖章，按照执法全过程记录要求拍照录像。当事人不到场的，可由运输单位有关人员作为见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。

二、实务问题

如何理解本条的“有关单位”？

本条的“有关单位”主要指运输公司、快递公司等货物的运输单位。《工商程序》曾表述为“运输部门”，容易让执法人员误以为是交通运输局等行政机关，故本条用了“有关单位”表述，范围更广泛、更准确。

本条是对存放与私人住宅或寄存在其他地点违法物品扣押的规定。源于《工商程序》第三十八条。家存是指物品存放于当事人本人或第三人家里；寄存是指违法物品存放于专门为他人提供寄存服务的场所，如火车站的小件寄存处、提供仓储服务的仓库等。《物权法》第四条规定：“平等保护国家、集体和私人的物权，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”公民的住宅权是公民的一项最基本的权利,也具有复合性这一特征,故而住宅权应在实践中享有宪法的保障，没有法律的授权、不经居住者同意不得擅自进入。对于我国《宪法》第三十九条禁止的不法侵宅问题，人们通常以十八世纪中叶英国首相威廉・皮特说的“风能进，雨能进，国王不能进。”进行解读，因为此话形象地道出了公权力与私权力的鲜明界限，即公权力未经当事人请求或同意不能进入私领域。

由于没有法律授权市场监管部门对私人住宅的搜查权，但查处涉嫌违法物品又是执法人员履行职责的现实需要，为此本条要求执法人员可以采取两种方式：一是责令当事人自行取出。这里的责令可以理解为行政命令，并不是行政强制措施，此时执法人员并没有实际控制相关物品，该行为属于行政处罚的过程性行为，原则上不可诉。如果当事人听从命令取出物品，就避免了执法人员“入户搜查”的嫌疑，变成对涉嫌违法物品的检查。二是当事人拒绝到场或到场后拒绝取出的，要分两种情况。如果是家存的涉案物品，市场监管部门的执法人员只能会同公安机关人员强制取出；如果是寄存的，应比照第三十六条规定向有关单位出具协助扣押通知书，由寄存单位或个人协助取出。但不论哪种情形，执法人员都要按照扣押的有关要求清点物品、现场笔录、拍照录像、告知权利和救济途径。

二、实务问题

能否直接扣押存放于住宅区域生活区不分的场所的涉案财物？

对于登记为经营场所的住宅或虽未经登记，但具有经营场所属性与功能的住宅，市场监管部门执法人员依照有关法律规定履行职责，进行检查、查封、扣押物品等职务行为，不属于不法侵宅。对住宅内的经营场所物品进行扣押，要注意把握：一是有足够的嫌疑证据表明当事人在住宅内从事经营活动。一般是通过投诉、举报等渠道获得当事人在住宅内从事经营活动的线索，通过走访、观察等调查手段证实投诉、举报情况属实，且当事人仍在进行经营活动。一般不能仅凭未经核实的投诉、举报线索轻易进入民宅行使检查权。《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条第一款规定:“对与违法行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示人民警察证和县级以上公安机关开具的检查证。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示人民警察证，可以当场检查;但检查公民住所的，必须有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事)件，或者违法存放危险物质，不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害。”从该规定可以看出，公安机关进入住宅检查也是有严格要求和限定条件的。实践中，建议执法人员邀请公安人员有困难的情况下，尽量通过对当事人说服教育，或邀请其所在单位或住宅地基层组织做说服教育工作，促使其自愿接受检查。

非法进入住宅执法可能构成非法搜查罪

肖某、余某在江苏省某市烟草专卖局稽查大队工作期间，从1998年11月至1999年2月，先后多次进入所辖烟草专卖户的住宅内进行非法搜查。其中，被告人肖某参与了对大桥东村周建军、郑香玉、朱马村徐炳山、王强等11户烟草专卖户住宅的非法搜查，共计18次；被告人余某参与了对大桥东村周建军等8户烟草专卖户住宅的非法搜查，共计13次。检察机关认为，被告人肖某、余某身为国家行政执法人员，在执行烟草专卖检查工作中，超越职权，非法搜查他人住宅，其行为触犯了《刑法》第245条第一款，应当以非法搜查罪追究被告人肖某、余某的刑事责任。根据《刑事诉讼法》第141条之规定，提起公诉。1999年5月，法院以非法搜查罪判处二人有期徒刑一年和六个月，并缓期两年执行。

查封的场所、设施或者财物，应当加贴市场监督管理部门封条，任何人不得随意动用。

本条是关于查封、扣押物品保管和特殊情况现行处理的规定。既是对法律、法规规定的引述，也是对市场监管执法人员具体办案程序的规范和要求。《强制法》第二十六条规定：“对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。”从中可以看出，办案机构对涉案财物采取查封、扣押措施后，当事人在一定期限内就丧失了对该财物占有、使用和处分的权利。也就是说，当事人自其财物被查封、扣押之日起就不能再使用和处置该财物，同时也不再具有保管的条件和责任，保管责任转移到实施查封扣押的“行政机关”。对办案机构而言，除了因为查办案件的需要对查封、扣押的财物作必要的处置外，也无权处置当事人被查封、扣押的财物。

第三款考虑到被查封、扣押的物品可能遇到一些特殊情况，允许办案机构在结案前对被查封、扣押的物品进行先行处理。先行处理被查封、扣押的物品，是指对不能长期留存的物品在作出解除查封、扣押决定或没收决定之前作价处理，通常是拍卖后留存价款。由于先行处理是对当事人财物直接作出的处分，法律、法规因此对先行处理的条件和程序作出了严格的规定。首先，先行处理的物品必须是鲜活物品或者其他不易保管的财物，比如易腐烂变质、鲜活动植物、临近保质期的食品。二是必须有法律、法规依据。此时，不论当事人是否同意均可由行政机关决定拍卖、变卖。三是如果没有法律、法规依据，必须经当事人同意。四是前述两种情况均需经部门负责人批准。五是先行处理被查封、扣押的物品前，应当采取证据保存措施。如抽样留存，保存物证，对被查封的物品加贴封条，以保证案件查处工作能够继续进行。六是拍卖或者变卖所得款项由部门暂予保存，不能个人留存。

二、实务问题

如何理解对查封、扣押的保管责任在实施查封扣押的行政机关？

《强制法》第二十六条规定，对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管。对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。有一种观点认为，查封的场所、设施可以委托案件当事人保管，因为该条“可以”委托第三人保管，不排斥委托或交由当事人保管。笔者认为，此处的含义是：行政机关是查封的场所、设施或者财物的保管责任人，但查封的场所、设施不可能移动到行政机关，所以规定“可以委托第三人保管”，没有表述为“可以委托当事人或第三人保管”。实质上是排除了交由或委托当事人保管这一途径。还有一种观点认为，这种规定给行政机关苛加了难以承担的责任。宁可用先行登记保存，也不要用查封。笔者认为且不论二者性质区分，先行登记保存场所作为证据，操作难度较大，且只有七天时间，难免还要转为查封，该做法并不可行。

笔者认为，《强制法》第二十六条规定扣押物品的保管责任在行政机关，操作中问题不大，但查封场所、设施的保管责任全部加给行政机关，确实让办案人员为难。比如查封的专门生产假酒的大型管道设备，即使加贴封条，也很难保证不被动用，而该设备又在当事人的控制区域之内，一旦毁损就由行政机关承担赔偿责任，确实有些苛刻。但《强制法》的规定，行政机关也只能执行。实践中，建议可以采取以下方法解决这一问题：一是争取将保管费用列入部门预算，雇用专门人员或第三方对场所、设施进行看护；二是采用信息技术远程视频录像、红外线监测防盗报警、电子封条等设备对相关场所、设施进行看护。从另一个角度讲，即使场所、设施加贴封条后，责令当事人看护，也往往靠当事人的自觉，当事人想撕掉封条易如反掌，本身也是一种“防君子不防小人”的作法。所以说，不论是由当事人负责保管，还是行政机关保管，或是委托第三方保管，不是能不能动，而是敢不敢动的问题。当事人真正畏惧的是后续法律后果的承担，关键是要及时发现责任人，并予以依法追究。该规定倒逼办案机关加强场所、设施看护，巡查并及时发现被查封物是否被动用、启封，反倒会减少办案中的恶意撕毁封条、动用查封物品的现象。

有关查封财物的保管问题

行政强制法第二十六条规定：“对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。”“因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。”对于扣押财物而言，该条规定增加行政机关的责任和义务，具有合法性及可操作性。但对于查封而言，该规定在执法实践中不易操作，行政机关承担的责任和义务过大，且存在较大的执法风险。查封与扣押的区别主要在于物品封存的地点不同，执法实践中，查封是将涉案物品封存在执法现场（原地），加贴封条，保持物品的原有状态。行政机关一般对于涉嫌违法的场所以及不易转移的设施、财物等就地查封。

行政强制法的规定与现行有关法律法规的规定存在法律冲突。如产品质量法、工业产品生产许可证管理条例等法律、行政法规规定，当事人不得转移、隐匿、变卖、损毁被行政机关依法查封的物品，否则将依法追究其相应的法律责任。从上述法律、行政法规的立法精神和条文理解上看，查封物品应当由当事人妥善保管，并承担相应的保管费用。但按照《中华人民共和国立法法》有关法律适用原则的规定，各级质检部门采取查封或者扣押的行政强制措施，必须遵守行政强制法的有关规定。因此，执法实践中，执法人员要综合考虑案件的实际情况，谨慎采取行政强制措施，尤其慎用查封强制措施。如需就地封存涉案物品的，可考虑采取先行登记保存措施。对于查封、扣押的涉案物品，各级质检部门及其执法人员必须严格执行行政强制法的有关规定，不得自行使用或者损毁，不得擅自进行处置。

实践中，质检部门可以行政强制法为依据，力争将查封、扣押物品的保管费用纳入部门财政预算当中，为行政执法提供有力保障。（摘自质检总局法规司《质检法治参考》）

第三十九条有下列情形之一的，市场监督管理部门应当及时作出解除查封、扣押决定：

（一）当事人没有违法行为；

（二）查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关；

（三）对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押；

（四）查封、扣押期限已经届满；

（五）其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。

当事人下落不明或者无法确定涉案物品所有人的，应当按照本规定第七十四条第五项规定的公告送达方式告知领取。公告期满仍无人领取的，经市场监督管理部门负责人批准，将涉案物品上缴或者依法拍卖后将所得款项上缴国库。

本条是关于解除查封、扣押的规定。在引用《处罚法》第二十八条基础上，补充了当事人下落不明或者无法确定涉案物品所有人时公告送达并处理的规定。

本条规定了查封、扣押的解除以及解除后财物的处理。查封、扣押涉及对自然人、法人和其他组织财产权的限制，错误查封、扣押将损害其合法权益。本条规定了行政机关应当及时解除查封、扣押的五种情形，当出现其中的任何一种情形时，行政机关都应当及时作出解除查封、扣押的决定，并退还财物。这五种情形分别是：1.当事人没有违法行为。采用查封、扣押，主要目的就是为了制止违法行为。经过行政机关调查后，如果当事人没有违法行为，查封、扣押的前提也就不存在了，行政机关应当解除查封、扣押。2.查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关。查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物。行政机关实施查封、扣押的目的在于查处违法行为，查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物，不能实现查封、扣押的目的，有可能损害行政相对人的合法权益，因此一旦发现被查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关的，行政机关应当解除查封、扣押。3.行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押。行政强制措施的一个属性就是对财产的暂时性控制，而不涉及对财产的最终处分。行政机关经过调查，如果认为行政相对人已经构成违法，将作出行政处罚等行政处理决定。如果决定没收非法财物，此时查封、扣押的财物将直接没收；如果作出了吊销营业执照等行政处罚，而处罚内容不涉及查封、扣押的财物的，对于这些不再需要查封、扣押的财物，行政机关应当解除查封、扣押。此处的“处理决定”针对的是对违法行为，即案件最终的处理决定。4．查封、扣押期限已经届满。为了充分发挥查封、扣押措施的作用，行政机关作出行政处理决定时应当注重及时原则，不仅要遵循办理行政案件的法定期限，也应当尽可能在查封、扣押的法定期限内作出案件处理决定。行政机关应当采取多种措施，防止出现查封、扣押的法定期限届满时，案件处理决定还无法作出，待案件处理决定作出时，查封、扣押措施因期限届满已依法解除的情形。5．其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。这一项属于兜底条款，规定了其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。如查封、扣押的鲜活物品、不易保管的财物腐烂变质的、临近保质期有效期的，继续查封、扣押的意义不大，此时行政机关就应当解除查封、扣押。

解除查封、扣押的，应当立即退还财物。行政机关在查清当事人没有违法行为，或者查封、扣押的条件消失不再需要采取查封、扣押措施的，应当及时作出解除查封、扣押的决定，并退还扣押财物。对已依法拍卖或者变卖的，依法退回拍卖、变卖所得。在扣押期间，为了防止被扣押的鲜活物品或者其他不易保管的财物价值丧失，行政机关可以依照法律规定拍卖或者变卖这些财物。拍卖是采用公开竞价的方式将标的物卖给出价最高的买主，一般能够获得最大限度的变价，而变卖是对查封、扣押的财物强制出卖的一种措施。行政机关解除查封、扣押后，应当退还拍卖、变卖所得款项。由于变卖是依照市场行情将财物卖掉，有较大的随意性，为了防止行政机关不当处理，损害当事人的合法权益，对于变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，本条规定行政机关对当事人的损失应当给予补偿。需要注意的是，这里的表述是 “补偿”而非“赔偿”。取得赔偿的前提是“违法"行使职权；而本条规定的情形是变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失，不存在“违法”前提或情节较轻，因此这里是“补偿"。

在前述查封、扣押物品处理过程中，可能会出现当事人下落不明或者无法确定涉案物品所有人的情况，此时应按规定公告送达告知领取被查封、扣押的财物。对这种“无主财物”处理，有观点提出行政机关可通过公证机关“提存”，提存在实际操作中除了需要支付费用外，还存在持续时间长、手续繁琐等问题，故《程序规定》规定了将涉案物品上缴或者依法拍卖后将所得款项上缴国库。

二、实务问题

扣押期间届满解除扣押后能否重新扣押？

不能。实践中，个别执法人员由于难以在扣押期间届满前作出处罚决定，陷入两难境地：如果继续超期扣押，违反《强制法》规定，如果当事人提起诉讼复议要承担一系列不利后果；如果解除扣押，本拟作出处罚的案件有没有作出决定，而且扣押的物品一旦解除后回流市场，可能造成更大危害后果。为此，采取了先出具文书解除扣押，然后再向当事人送达新的扣押决定书的作法。这是完全错误的，完全背离了立法目的。《强制法》设定查封、扣押期间的目的就是要保护当事人权益，督促办案机关提高办案效率，不能任由行政机关扣押物品后无限期拖延。如果解除后再扣押无限循环，已经完全背离这一目的，设定该规定也就失去了意义。

本条是关于调查取证过程中难以取得当事人配合如何处置的规定。结合《工商程序》第四十三条、《质检程序》第二十四条基础上进行了补充。调查取证是指具有调查取证权的国家机关对于立案处理的案件,为查明案情、收集证据和查获违法行为人而依法定程序进行的专门活动和依法采取的有关强制措施。此处的“调查取证过程”不仅包括调查询问，还包括现场检查、调取证据、先行登记保存、实施查封扣押、抽样取证等整个调查取证活动。《程序规定》第二十五条现场检查、第二十六条询问调查、第二十七条限期提供证据材料、第二十八条抽样取证、第三十一条先行登记保存、第三十三条查封扣押、第三十六条协助扣押托运物品、第三十七条扣押家存物品、第三十九条解除查封扣押均可能遇到当事人不配合的情况，均可按照本条执行。比如询问调查时，当事人有可能不到场，可能到场后拒绝接受调查，可能接受调查后拒绝签名、盖章。当事人拒绝在询问笔录上签字时，执法人员应当对拒绝签字的情况详加记载，并说明当事人是因为笔录记载不实而拒绝签字还是因为不配合执法而拒绝签字。如果有当事人以外的其他人在场，可以让其作为见证人见证当事人拒绝签字的情况，这样可以增强询问笔录的证明力。如果实在没有见证人在场，那就只写明当事人拒绝签字的情况就可以了。当事人拒绝签字的询问笔录，在诉讼中，行政机关可以把其作为证据提交，但其证明力会大打折扣。有时当事人会矢口否认笔录中记载的其已经承认的事实。所以本条规定“并”采取录音、录像等方式记录，必要时可以邀请有关人员作为见证人，以期通过其它的证据加以印证。因此，执法人员在执法时不能仅靠询问笔录这一种证据，而应当对证据全面收集，书证、物证、视听资料、现场勘验笔录、检查笔录等相互印证，违法的当事人就很难否认已发生的事实。如果仅有当事人未签字的询问笔录，而没有其它任何证据相印证，在诉讼中便很难为法院判决所采纳。如实回答询问并在询问笔录上签字，作为当事人法定的义务，本应自觉履行。如果不履行，也应当有相应的法律责任。可惜《行政处罚法》只规定了如实回答询问的义务，而并没有明确规定在询问笔录上签字的义务，更没有规定拒绝在询问笔录上签字应承担的法律责任，因此就使得行政执法机关在询问笔录的签字问题上感到十分为难。今后的立法应当对此加以完善。

关于必要时邀请见证人问题，由办案人员根据具体情况判定。但在实施查封扣押过程中，《强制法》要求当事人不到场要邀请见证人到场，没有裁量空间。

二、实务问题

当事人拒绝签名的询问笔录或现场笔录能否作为证据使用？

《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条规定：“根据《行政诉讼法》第三十一条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。”充分说明即使当事人不签名，相关笔录也可以作为证据使用。只不过这种有瑕疵的证据，其证明力可能受到影响。为此，一是本条规定“并采取录音、录像等方式记录”来补正；二是办案人员要尽量将笔录内容与收集的其他书证、物证等证据材料行政相互印证的证据链条；三是尽量和当事人讲明利害关系，做通思想工作，要求其配合或签名；四是执法人员要反思当事人为何不签名，如果因为笔录记录错误或不恰当，需要修改笔录内容后由当事人签字。笔者在工作中曾发现有的执法人员在笔录中作了大量定性表述，造成当事人反感。如“你什么时间开始卖的假药？你的假药从哪里来的？”、“现场发现假药15瓶”等结论性用语，给工作带来人为障碍。

对扣押物品进行鉴定时没有通知当事人到场属于程序违法

2010年年初，Q县工商局接到上级督办函，要求查处Q县境内违法生产半挂车的行为。经查，F车厢制造有限公司超出核准的经营范围，未经国家机动车产品主管部门许可，擅自生产销售半挂车。Q县工商局依据《无照经营查处取缔办法》规定，依法扣押了该公司生产的半挂车成品、半成品及部件。经山西省机械产品质量司法鉴定中心抽样鉴定，涉案产品确实属于半挂车成品、半成品及部件。Q县工商局于2010年8月25日对F车厢制造有限公司作出行政处罚决定，对F车厢制造有限公司超出经营范围生产半挂车的行为依法予以取缔，没收半挂车产品、半成品及部件26件，并对F车厢制造有限公司处以罚款50万元。F车厢制造有限公司不服，拒不执行行政处罚决定。2011年1月20日，Q县工商局申请法院强制执行。法院认为，Q县工商局对扣押物品进行鉴定时没有通知当事人到场，行政处罚程序违法，裁定不予执行。

在本案中，Q县工商局及时立案查处违法行为，依法扣押涉案产品。当事人的超范围经营行为具有违法性确定无疑，但由于办案机构在鉴定环节未履行法定程序，造成行政处罚无效的后果。由此可以看出，鉴定查封扣押物品应注意两个方面的问题。1.对查封扣押物品进行鉴定，应当进行抽样取证。在办案过程中，办案机构依法查封扣押相关物品后，往往需要对所扣商品的品质或性质进行鉴定，而这种鉴定不可能针对所有物品进行，需要进行抽样。《处罚法》第三十七条第二款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法。抽样取证是工商机关在行政执法过程中收集证据的一个重要手段。抽样取证可以在鉴定报告对样品内在品质的权威结论和涉案物品的总体品质之间建立实证联系，以样品的内在品质直接代表全部涉案物品的内在品质。在本案中，Q县工商局为确定产品的性质，委托权威鉴定机构对涉案产品进行鉴定，以鉴定结论和产品本身作为定案的证据。因此，该行为属于抽样取证的范畴，实际操作中应遵循抽样取证的相关程序规定。2.对扣押物品进行抽样检验时，应通知当事人到场。对查封、扣押物品进行检测检验时，书面告知当事人所需期间是行政机关的法定义务。工商行政管理机关抽样取证时，应当有当事人在场，办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。如果当事人拒不到场，或者拒不在相关法律文书上签字，可依据《关于查处违法行为过程中抽样取证时遇当事人不在场的情况如何办理问题的答复》（工商法字〔1998〕第185号）办理。工商行政管理机关在查处违法行为过程中，需抽样取证的，应当有当事人在场，并开具物品清单，由办事人员和当事人签名或盖章。当事人在场但拒绝签字盖章的，应当由办事人员在抽样清单上注明情况。经通知当事人不到场，或者无法找到当事人的，可以请质量检验机构派人抽样，也可以邀请有关人员（如：当事人上级主管部门、当事人所在地街道办事处、消费者协会、当事人所在的行业协会以及其他单位或个人）作为见证人到场见证，并在抽样清单上签名或盖章。在本案中，Q县工商局在对查封物品进行抽样取证时，未通知当事人，也未告知当事人检测期间，显然属于程序违法。

本条是关于执法全过程记录的要求，为新设定条款。党的十八届四中全会决定提出要“推行行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度”(简称“三项制度”)。推行“三项制度”对于促进行政机关严格规范公正文明执法，保障和监督行政机关有效履行职责，维护人民群众合法权益，具有重要意义。2017年1月19日，国务院办公厅印发了《推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度试点工作方案》，确定在天津市、河北省、安徽省、甘肃省、国土资源部以及呼和浩特市等32个地方和部门开展试点。2018年12月5日，国务院办公厅印发了《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号）（以下简称《推行三项制度指导意见》）要求在各级行政执法机关全面推行“三项制度”。行政执法全过程记录是行政执法活动合法有效的重要保证。行政执法机关要通过文字、音像等记录形式，对行政执法的启动、调查取证、审核决定、送达执行等全部过程进行记录，并全面系统归档保存，做到执法全过程留痕和可回溯管理。主要内容是：一是完善文字记录，规范行政执法的重要事项和关键环节，做到文字记录合法规范、客观全面、及时准确。二是规范音像记录。音像记录是通过照相机、录音机、摄像机、执法记录仪、视频监控等记录设备，实时对行政执法过程进行记录的方式。各级行政执法机关要根据行政执法行为的不同类别、阶段、环节，采用相应音像记录形式，充分发挥音像记录直观有力的证据作用、规范执法的监督作用、依法履职的保障作用。对文字记录能够全面有效记录执法行为的，可以不进行音像记录；对查封扣押财产、强制拆除等直接涉及人身自由、生命健康、重大财产权益的现场执法活动和执法办案场所，要推行全程音像记录；对现场执法、调查取证、举行听证、留置送达和公告送达等容易引发争议的行政执法过程，要根据实际情况进行音像记录。要建立健全执法音像记录管理制度，明确执法音像记录的设备配备、使用规范、记录要素、存储应用、监督管理等要求。研究制定执法行为用语指引，指导执法人员规范文明开展音像记录。配备音像记录设备、建设询问室和听证室等音像记录场所，要按照工作必需、厉行节约、性能适度、安全稳定、适量够用的原则，结合本地区经济发展水平和本部门执法具体情况确定，不搞“一刀切”。为此，本条规定在调查取证工程中按照有关规定采取拍照、录音、录像等方式记录现场情况。

二、实务问题

采用拍照、摄像方式取证应注意哪些技巧？

1.现场检查时，拍照、摄像取证工作要尽量公开进行，并在检查笔录中予以记录，以形成证据链。

2.拍照、摄像的内容应清晰、准确、完整、连贯，要突出重点、明确目标，以充分体现视听资料证据的直接证明力。

3.不宜公开拍摄取证的，可以偷拍、偷录，但必须在营业场所实施，且不得损害当事人的合法权益，不得拍摄与案件违法嫌疑无关的内容。

4.偷拍、偷录即将结束时，执法人员根据情况可以向当事人说明；不便当场公开的，在随后的调查中应以适当方式体现，再由当事人辨认后签名确认，对摄像内容的确认可在询问笔录中体现。

5.拍照、摄像取证应由2名以上执法人员实施，音像记录制作完成后，行政执法人员不得自行保管，应在24小时内按要求将信息储存至执法信息系统或本单位专用存储器。存储的电子文件建议通过MD5或者哈希算法计算并单独记录校验值，防止篡改。

6.拍照、摄像取证应当尽量包含以下内容：（1）违法地的门牌号、店名、招牌甚至参照物等能锁定违法地址的内容；（2）要有执法人员实施检查、调查的图象、镜头；（3）要有当事人或其经营人员以及在场人的图象、镜头；（4）要有经营场所宏观环境和整体的图象、镜头；（5）要有被查的嫌疑物品的近照或特写镜头；（6）对于当事人的身份证件、重要资料等不方便提取的材料，也可一并拍摄取证；（7）根据案情，执法人员认为其它需要拍照、摄像的内容。

7.拍照、摄像取证可按下列要求实行，力求完整、连贯。对上述第六条所列的七项内容，不要孤立拍摄，能在一（几）张照片或一（几）个镜头内体现出来的，尽量集中体现。对宏观场景，可采取分段交叉拍摄的方法，拍好的照片可粘在一起，突现整体效果；可以从不同角度，采取远近结合的拍摄方法对主要证据进行重复固定；现场检查时，要注意拍摄当事人不配合的镜头和其正在从事违法活动的图片、镜头；拍摄人员要尽量快速占领有利位置，抢拍重要镜头，防止错过最佳取证时机。

8.拍好的照片在粘贴后，必须加注说明。说明内容包括拍照的时间、地点、内容和照片的证明对象，并由当事人和拍照执法人员共同签名确认。当事人拒绝签名的，要如实注明其查看、辩认该照片的时间、地点以及其不签名的原因。

9.摄像取证时，执法人员可以根据情况进行现场解说，随着镜头移动可交待拍摄的时间、地点、环境、当事人违法物品及其现场状况等内容，但旁白解说要客观、公正，不加评论。

10.拍摄器材要有专人保管，并定期查看、维护（充电），保证正常使用。拍摄取证时，办案单位应做好分工，指定专人操作。

11.拍摄人员在拍照、摄像时，要注意保护好拍摄器材，防止当事人抢夺，其他执法人员也要做好保护和配合工作。

本条是市场监督管理部门内部协助调查的规定，在《工商程序》第二十二条、《质检程序》第四条、《价格程序》第二十六条基础上，吸收了《食药程序》第十五条的规定。协助调查是市场监督管理部门获取证据的方式之一。该条以规章形式，对市场监督管理部门之间相互配合、协作办案作出了规定。此处的协助调查，特指不同市场监督管理部门之间的的协助，不包括相关企业、其他行政机关的协助。需要相关企业协助的，不是发协助调查函，而是要按照《程序规定》第二十七条第二款有关辨认、鉴定要求执行。向市场监督管理部门以外的其他行政机关商请提供有关材料获取的协助，可以考虑通过其他公文文书进行，也可以发协助调查函。《价格程序》第二十六条第二款规定：“价格主管部门需要从当事人以外的有关单位查阅、复制与价格违法行为有关的合同、发票、账册、单据、文件等材料的，可以出具协助调查函。”

作为市场监督管理部门在案件办理过程中相互协作是一种义务，所谓全国市场监管一盘棋。市场监督管理部门在处罚案件办理过程中，大量案件都涉及到需要对辖区外的单位或个人进行调查才能对案件作出进一步处理，通过请求兄弟单位协助调查是一种快速高效的方式。原国家食品药品监督管理局、国家食品药品监督管理总局分别于2005年、2010年、2015年印发了食品药品案件协助调查管理的有关规定，在规范案件协助调查具体规定方面做了大量探索。关于案件协助调查，需要探讨的几个问题：

一是关于协助调查的性质问题。有观点认为，协助调查的性质是行政委托。《工商程序》第二十二条规定：“需委托其他工商行政管理机关协助调查、取证的，应当出具书面委托调查函，受委托的工商行政管理机关应当积极予以协助。无法协助的，应当及时将无法协助的情况函告委托机关。”《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》（工商总局62号令）第二十二条规定：“工商行政管理部门在调解过程中，需要委托异地工商行政管理部门协助调查、取证的，应当出具书面委托证明，受委托的工商行政管理部门应当及时予以协助。”国家行政学院胡建淼教授在《行政法学》(第四版)中认为，行政委托是出于管理上的需要，某一行政主体(委托人)委托另一行政主体或其他组织及个人(被委托人)以委托人的名义代行职权或其他事务，其行为效果归属于委托人的法律制度。行政委托的前提是委托方对委托事项具有相应权力，权力转移而责任归属不变是行政委托的制度内核。也就是说，必须以对异地的调查取证对象有管辖权为前提，被委托的主体以委托主体的名义行使权力，且最终责任仍归属于委托主体，但这种具有异地管辖权的情形在行政执法过程中并不多见。所以《程序规定》用了“协助调查”，而不再是“委托调查”的表述。笔者认为，按照目前行政法理论的学理划分，协查行为应属于行政协助。所谓行政协助，是指在公务启动之后、行政职权行使的过程中，由于法律因素或者事实因素的限制，行政主体无法自行执行职务或者自行执行职务会带来严重不经济，基于公共利益的需要，向无隶属关系的行政主体提出协助请求，由被请求主体在自身职权范围内对请求主体的行政职务予以帮助或者由请求主体与被请求主体共同针对行政相对人行使行政职权，并承担相应法律责任的行为。协查函回复函件属于市场监管部门内部往来公文，虽然其内容会对行政相对人的权利义务产生影响，但其并不属于外部具体行政行为。协查回复函仅是针对外地市场监管部门的内部答复，并且并非向行政相对人作出，不具备具体行政行为的法律特征。

二是关于需要协助调查的请求方是否对辖区外单位具有检查权问题。相当一部分观点认为，根据广义违法行为发生地的地域管辖原则，只要本地先立案，自然有对涉及到辖区外的单位违法行为调查和检查权，只要通报当地市场监督管理部门即可。且不论这种异地检查理论上如何争议，单从实践层面来讲，办案人员直接异地检查不太好操作。对辖区外单位的调查取证，原则上应由当地市场监管部门调查为宜，除非有专门的管辖权规定。紧急情况下，直接派员到外地开展协助调查工作是可以的。但也要以当地市场监管部门的两名以上执法人员调查为主，所派人员可以参与配合，而不是喧宾夺主，甚至在异地施行行政强制措施。至于有的办案人员担心会有地方保护问题，如果确实存在，应该另行考虑追究相应责任，而不是越俎代庖的理由。行政处罚与公安机关办理刑事案件不同，《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定：“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点;犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。”即使是公安机关异地执行传唤、拘传，执行人员也应当持传唤证、拘传证、办案协作函件和工作证件，与协作地县级以上公安机关联系，协作地公安机关应当协助将犯罪嫌疑人传唤、拘传到本市、县内的指定地点或者到犯罪嫌疑人的住处进行讯问。公安机关异地执行拘留、逮捕的，执行人员应当持拘留证、逮捕证、办案协作函件和工作证件，与协作地县级以上公安机关联系，协作地公安机关应当派员协助执行。调查取证过程也往往是监督检查过程，如果没有有关机关指定管辖的书面文书，异地开展执法检查是有法律风险的。且不说更多法理和被检查对象可能不配合，仅仅行政执法证的执法范围就限定了很难开展异地检查。

三是谁有权发出协助调查函和把协助调查函发给谁的问题。理论上讲，协助调查是调查取证手段之一，各级市场监督管理部门都有权依法调查取证，在必要情况下，也就有权请求异地协助调查。但考虑到有些办案人员发函随意性较大，请求调查事项不够明确，给协助调查方带来很大工作压力，所以2005年国家食品药品监督管理局曾经规定只有设区市以上办案机关才有权发协查函，以期倒逼提高协助调查发函质量。但这种做法，等同于变相剥夺了县局的异地调查取证的权力，所以2010年的协助调查规定取消了这一要求，但要求原则上只能平级对等发函。“函”作为公文文种之一，按照《党政机关公文处理工作条例》的规定，适用于不相隶属机关之间商洽工作、询问和答复问题、请求批准和答复审批事项。函属平行文，主要用于平行机关之间或不相隶属机关单位之间。特殊情况下，也可用于上下级机关之间以一些事务性的具体问题的联系，还可用于机关单位与个人的公务联系。函可分为公函和便函，公函的格式正规，便函的内容多涉及事务性的具体事项，格式更为灵活、简便，写法较自由，可不写标题、不编文号。便函常不列入正式文件处理。实践中，部分县级市场监管部门直接发函给其他省局、甚至国家总局要求进行案件协助调查，笔者作为一名稽查战线的老兵，很理解办案人员的急切心情，但这种做法是值得商榷的。就此问题，2015年原食药监总局的协查规定要求是：“原则上应当向涉案地具有管辖权的同级食品药品监管部门提出协查请求。”在目前总局尚未出台案件协助调查统一规定之前，办案人员可以参考该规定。当然，作为一名基层工作者，更希望总局早日建设统一的案件协助调查管理平台，实现协查函电子传输，既可以提升案件协查效率，也便于总局开展案件督查督办工作。

四是协助调查回函内容问题。接受请求的市场监督管理部门应当在回函中明确协助调查的结果，并附上获取的相关证据材料。案件协助调查回函的“结果”不是最终“结论”。比如，“来函中的药品经我局协查是假药”的表述，有代替协查方下结论的嫌疑，最好应写明“经我局协查，我辖区内无该药品标示的生产企业名称某某公司”，至于是否定性为假药，应由请求协助方定性，被请求方只需要告知辖区内无此企业的结果。此外，协查函回函更重要的是所附的证据材料。接到协查函后，不是执法人员坐在办公室打打电话，向有关单位询问一下有关情况，即可回函。更多的情况是，执法人员需要根据协查函请求的事项提供的线索深入一线进行现场检查、询问调查，甚至可能还要采取行政强制措施。然后将获取的书证、物证等有关证据材料或其复印件加盖被请求方公章后提供给协查请求方，由其根据有关证据材料，对案件作出进一步判定处理。

五是关于回函的时限问题。《程序规定》要求，收到协助调查函的市场监督管理部门应当在接到协助调查函之日起十五个工作日内完成相关工作。关于行政协助的规定在相关法律法规中缺乏具体规定，理论界研究成果也不多见。原国家食品药品监督管理局2005年试行的案件协助调查管理规定首次提出了15个工作日完成协助调查工作的要求，2011年《食药程序》首次将其列入部门规章予以明确。本次制定《程序规定》又吸纳了《食药程序》的规定。尽管这只是部门规章对市场监管部门内部事项的时限要求，但执法人员也一定要严格遵守，否则严重的可能要承担刑事责任。比如某局执法人员接到协查函后超期不回复结果，造成请求方只能将被扣押物品返还当事人，回流市场可能造成难以预料的后果，自然也会依次时限规定追究到被请求方的责任。对于一些疑难案件，难以保证在15个工作日内完成，此时需要在15个工作日届满前告知协查请求方。至于是书面告知还是口头告知，并未做具体要求，但为避免互相推卸责任，建议口头或通过传真、电子邮件等形式告知的，应留下可追溯的记录，以降低执法风险。

二、实务问题

1.协助调查函的格式有何具体要求？

《程序规定》没有也不可能规定协查函的具体格式，这应该是将来制定市场监督管理部门案件协助调查具体规定的内容。原食药监总局在协查规定中制作了统一的请求协助调查函和复函的范本，可以借鉴使用。即使没有统一规定，请求协助调查的事项应当具体、明确也是最基本要求，不能滥发函、乱回函。协查函要有明确的协助调查理由、明确的协助调查内容和需确认的事项、明确的联系方式和联系人，还应附有协助调查必需的资料，如相关文件、实物、图片等；四是应。回函要有具体的结果，针对协查的请求应逐一回复，要注明联系人和联系方式，附上协助调查获取的有关证据材料。发函和回函都要注明日期，加盖市场监督管理部门印章或稽查专用章。

2. 如何提高协助调查效率？

为提高协查效率，办案人员不能仅仅靠公文往来。发函前应尽量提前与被请求方通过电话、传真、即时通讯工具等进行沟通，掌握是否有必要发函，应该发哪些内容，具体联系人是谁，确有必要发函的，也可先通过传真等方式先将协查函发给被请求方，以便被请求方及时行动。被请求方在协助调查时，遇到有关问题也要及时与请求方联络、反馈。回函时可以先通过电话、传真等方式先告知结果，后寄递正式回函。这样才能提高效率，确保使违法犯罪行为及时得以查处。

食品药品案件协查管理规定（摘录）

第五条需要协查的案件,提出单位为县级以上食品药品监督管理部门的,原则上应当向涉案地具有管辖权的同级食品药品监管部门提出协查请求,在难以确定管辖权时,可以向涉案地上一级食品药品监管部门提出协查请求。

第六条案件协查应当遵守案件查办及公文管理的有关规定,提出案件协查请求,应当经提出单位负查人批准,并在协查函上加盖单位印章或稽查专用章,地市级以下食品药品监管部提出协查的,协查函应当抄送提出单位上一级食品药品监管部门,提出单位不得随意或者假借办案名义提出协查请求。

第七条省食品药品监管部门提出案件协查请求,对于掌握一定证据,符合以下条件的,应当同时将协查函抄送国家食品药品监管理总局稽查局,总局稽查局视情对案件查处工作予以指导、督办或者组织协调。

第四十三条有下列情形之一的，经市场监督管理部门负责人批准，中止案件调查：

（一）行政处罚决定须以相关案件的裁判结果或者其他行政决定为依据，而相关案件尚未审结或者其他行政决定尚未作出的；

（二）涉及法律适用等问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的；

（三）因不可抗力致使案件暂时无法调查的；

（四）因当事人下落不明致使案件暂时无法调查的；

（五）其他应当中止调查的情形。

中止调查的原因消除后，应当立即恢复案件调查。

本条是关于案件中止调查的规定。《行政诉讼法司法解释》、《行政复议法实施条例》、《国土资源违法行为查处工作规程》、《海关办理行政处罚案件程序规定》、《天津市市场和质量监督管理行政处罚程序规定》、《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》也均有类似的规定，《处罚法》并未规定“中止”。本条的“中止”实际上主要涉及第五十七条的案件办理期限计算问题，与第四十四条的“终止”不同，一旦中止调查的原因消除后应该继续调查，只不过中止期间不计入案件办理期间。中止案件调查的情形：

一是行政处罚决定须以相关案件的裁判结果或者其他行政决定为依据，而相关案件尚未审结或者其他行政决定尚未作出的。《海关办理行政处罚案件程序规定》第五十三条规定，海关办理行政处罚案件，在立案后发现当事人的违法行为应当移送其他行政机关或者刑事侦查部门办理的，应当及时移送。行政处罚案件自海关移送其他行政机关或者刑事侦查部门之日起中止调查。第五十四条规定，海关中止调查的行政处罚案件，有下列情形之一的，应当恢复调查：(一）其他行政机关或者刑事侦查部门已作出处理的海关移送案件，仍需要海关作出行政处罚的；（二）其他行政机关或者刑事侦查部门不予受理或者不予追究刑事责任，退回海关处理的。相比而言，从具体操作角度，这种行刑衔接处罚程序和移送其他行政机关的案件，还需要进一步细化，海关的规定可以借鉴参考。实践中，这种情形主要是案件移送其他行政机关或者刑事侦查部门，而下一步可能仍然需要根据对方的处理结果继续处罚的情形。比如法院判处罚金、人身自由罚后，仍然可能吊销营业执照或许可证的。此时，办案人员报请负责人填写案件移送审批表时，可以考虑同时签批案件中止审批表。也可以考虑在下一步的移送审批文书中加一句“从即日起中止案件调查”字样来简化手续。

二是就法律适用问题向有权机关请求解释。实践中，由于办案人员对有关法律法规或有关标准规定把握不准，经常会遇到需要向立法机关请示法律适用问题的情况。公文往来和答复需要有个时间过程，这段时间不计算在办案期限内。中止调查的时点计算，应以负责人签批请示公文之日起计算至收到有关解释机关回函之日止，但也要填写中止调查审批表，以体现“经市场监督管理部门负责人批准”。需要注意的是，本条仅规定了就“涉及法律适用等问题”的请示，才可以经批准中止调查，对办案证据收集、证据认定、自由裁量等问题的请示，不应包括在内，有些问题也不应该请示。笔者也比较担心有些久拖不决，造成可能在规定期限内难以完成办理的案件，有可能出现利用此条款为拖延时间乱请示问题，给上级机关造成不必要工作压力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第八十七条规定，案件涉及法律适用问题，需要送请有权机关作出解释或者确认的，中止诉讼。多年来下级法院判案向上级法院请示的做法一直为社会所诟病，个案请示变相剥夺了当事人的上诉权，破坏了上下级法院之间的独立性，也损害了上级法院纠错的功能，不符合法官亲历审判的要求。尽管行政机关办理案件与法院独立审判不同、上下级关系也完全不同，涉及法律适用问题可以请示上级，但下级为避免承担责任，将大量个案一律请示上级决断的做法也是不妥当的。故此，要严格把握“涉及法律适用等问题”的范围，而且送请的是“有权作出解释或者确认的”机关。

三是因不可抗力致使案件暂时无法调查的。所谓不可抗力，是指事先不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然灾害、政府行为和社会异常事件。比如遇到地震、洪水、骚乱，致使案件暂时无法调查。中止调查期可从受到不可抗力影响开始计算至恢复正常秩序止。

四是因当事人下落不明致使案件暂时无法调查的。特别是一些流动人员无证、无照经营的案件，当事人可能会出现恶意逃避调查的情形，此时可以考虑中止调查。中止调查期限可从确认当事人下落不明开始计算至当事人接受调查日止。当事人下落不明，有关解除查封、扣押物品处理应该按照第三十九条第三款执行。

五是其他应当中止调查的情形。此为兜底性规定。比如当事人突然患有严重疾病，无法接受调查又难以委托代理人的。

二、实务问题

1.中止调查的时间起点如何确定？

经市场监督管理部门负责人批准，才能中止案件调查。所以，中止调查的时间起算点应以市场监督管理部门负责人批准之日起计算。

2.当事人能否就上级机关的行政答复提起诉讼？

上级行政机关对下级请示所做的答复，一般情况下不会对相对人的权利义务产生实际影响，对其权利义务产生实际影响的，往往是下级行政机关依据该答复作出的具体行政行为，故《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十九条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”即：应以作出具体行政行为的下级行政机关为被告。但是，当上级行政机关的答复对相对人的权利义务产生了实际影响时，该答复行为就不再是发生在行政机关内部、对相对人权利义务不产生实际影响的内部行政行为，而是具有可诉性的具体行政行为。

最高人民法院关于盐业行政处罚法律适用问题的请示的答复

（2016）最高法行他110号

山东省高级人民法院：

你院《关于盐业行政处罚法律适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

人民法院审理行政案件，对地方性法规与行政法规规定不一致的，应当执行行政法规的规定。《山东省盐业管理条例》第四十四条与《盐业管理条例》的相关规定不一致，人民法院应当依据《盐业管理条例》的有关规定依法作出裁判。

2017年8月29日

国务院法制办公室对建设部办公厅《关于对房屋拆迁政策法规的答复是否属于具体行政行为的请示》的复函

（2002年8月27日国法秘函〔2002〕148号）

建设部办公厅：

你厅《关于对房屋拆迁政策法规的答复是否属于具体行政行为的请示》（建办法函〔2002〕300号）收悉。对四川省建设委员会《关于对自贡市房地产管理局〈关于对自贡市高新技术产业开发区房屋拆迁如何执行法规政策的请示〉的答复》（川建委房发〔1999〕0125号）的性质认定问题,你们认为：“该答复是对《土地管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》适用问题的答复，并不是针对行政相对人、就特定的具体事项、作出的有关行政相对人权利义务的单方行政行为，因此不属于具体行政行为。”对此，我们没有不同意见。

本条规定了案件终止调查的情形。本条的“终止”与第四十三条的“中止”不同，是指由于继续进行案件调查没有意义，不再继续调查，直接按照第七十条规定，经负责人批准结案。《处罚法》没有规定“中止调查”和“终止调查”。按照《程序规定》第十八条规定，办案人员发现违法行为线索后，要全面、公正、客观、及时收集、调取证据才能处罚，但有时遇到当时人死亡或公司注销的情形，不可能再全面收集证据，造成执法人员无所适从。为此《程序规定》吸纳了《质检程序》第二十五条的作法，引入了“终止调查”制度。

本条的自然人死亡或法人终止，一般是指立案后出现的自然人死亡或法人终止，或者立案后才发现这种情形。如果是立案前核查阶段发现，因违法嫌疑人不存在，没有必要立案。如果是处罚决定作出后，发现此种情形应终止执行，直接结案。《民法总则》规定：自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。法人解散、被宣告破产或法律规定的其他原因依法完成清算、注销登记的，法人终止。但法人终止不一定都终止调查，比如因法人合并需要解散原公司的，合并各方的债权、债务应当由合并后存续的公司或新设的公司承继。原公司的行政法律责任应由变更后的公司承担。是否具备终止调查的条件，要报部门负责人批准。《质检程序》规定的是“主要负责人”批准，本条没有刻意强调“主要负责人”，但建议这种直接决定责任免除的相对重大事项尽量报请主要负责人批准为宜，复杂情况下可以集体讨论决定。

二、实务问题

终止调查的案件，是否还要报送法制机构审核？

本条规定的“终止”调查，不是“终结”调查。终结可以理解为办案人员认为穷尽所能，已经调查结束。终止是本应继续调查，也可能具备继续调查条件，但继续调查没有意义，所以不再调查。原工商和海关部门的处罚程序就把这两种情形列入了“终结调查”的情形，继而要撰写调查终结报告、经过法制机构核审、不予处罚决定审批等流程。从本条规定“终止调查”表述结合第七十一条结案的规定来看，是不需要继续第四十五条的法制审核的，决定终止调查时已经过了负责人批准，可以直接结案。当然，如果为把握更严格标准，将此种情形列入法制审核范围，并不违反规定。

第四十五条案件调查终结，办案机构应当撰写调查终结报告，连同案件材料交由审核机构审核。

案件调查终结报告包括以下内容:

（一）当事人的基本情况；

（二）案件来源、调查经过及采取行政强制措施的情况；

（三）调查认定的事实及主要证据；

（四）违法行为性质；

（五）处理意见及依据；

（六）自由裁量的理由等其他需要说明的事项。

本条是关于调查终结后撰写案件调查终结报告，提交审核机构审核的规定。《工商程序》称之为“核审”。《处罚法》第三十八条第三款规定：“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”意味着，不仅是重大案件，所有需要报请行政机关负责人作出决定的行政处罚案件均要经过审核。关于审核在哪个阶段进行问题，目前主要有三种观点：一是在调查终结后进行审核；二是在部门负责人签署处罚告知意见后审核；三是处罚告知和听证后、作出处罚决定前进行审核。三种观点各有利弊，考虑到原工商、商务、海关等部门均在案件调查终结后审核的成熟经验，本规定延续了《工商程序》的做法。

机构整合前，工商、质检、食药、价监等几部门关于案件审核的规定存在较大差异。原工商部门主要由法制机构负责审核；原质检部门要求设立案件审理委员会，实行案件集体审理制度；原食药监部门规定由3名以上有关人员对案件进行合议。《食药程序》起草时也曾对是否设立法制审核制有争议，当时大部分地区在食品药品行政处罚案件中均实行了法制审核制度，负责法制工作的同志也都希望将其列入部门规章赋予法律地位。但考虑个别偏远地区由于没有设立法制机构的条件，甚至个别局只有两三名执法人员，一旦法制审核列入规章，可能会引发行政诉讼法院因程序违法而判决处罚无效问题。所以认为可以由各地根据情况，自行建立有关制度。后期就此问题原国家食药监总局也请示过原国务院法制办，认为法制机构在作出行政处罚之前就介入案件，将可能影响其在听证程序或行政复议中的中立性。因此，《食药程序》没有规定法制审核步骤。

本次法规司在起草《程序规定》的过程中，对上述几种案件审核模式进行了比较分析，考虑到机构整合后基层面临较大的办案压力，如全部案件均由案件审理委员会集体审议，可能严重影响执法效率，因此未采用案件审理委员会模式。但地方市场监管部门根据实际，如认为需要设置案件审理委员会对案件进行从严把关，仍然可以在现有规定的基础上自行设置。目前《程序规定》中确立的案件审核模式，主要借鉴了原工商部门的规定，同时考虑到原质检、食药监及价监部门均未规定案件由法制机构负责审核；实践中，一些地方工商部门也将部分案件交由办案机构审核。因此，《程序规定》规定案件审核由市场监督管理部门审核机构审核，为各地市场监管部门区分不同案件、不同情况确立案件审核机构留出一定空间。

本条的案件调查终结，是基于办案机构的认识，认为办案人员已经竭尽所能，对案件事实进行了全面调查，认为达到可以依据已有的调查结果作出处理决定，没有再继续调查的必要，从而终结案件调查的状态。《商务行政处罚程序规定》第三十六条和《工商程序》第四十五条分两款要求应当予以行政处罚的，写出调查终结报告，连同案卷交由核审机构核审。认为违法事实不成立，应当予以销案的；或者违法行为轻微，没有造成危害后果，不予行政处罚的；或者案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的；或者涉嫌犯罪，应当移送司法机关的，写出调查终结报告，说明拟作处理的理由，报工商行政管理机关负责人批准后根据不同情况分别处理。《程序规定》征求意见稿曾经直接引用了《工商程序》的规定，但正式稿没有作进一步细分，在案件调查终结报告内容增加了案件来源、调查经过及采取行政强制措施的情况。结合这一立法过程，对需要处罚和不需要处罚的情形，均应写出调查终结报告，连同全部案卷交由核审机构核审。原《工商程序》还要求对拟处罚案件草拟行政处罚建议书，《程序规定》已经将其列入案件调查终结报告的“处理意见”之中，不必要单独制作该建议书。

一、实务问题

1.国务院要求推行的重大执法决定法制审核制度的审核范围包括哪些？

根据《推行三项制度指导意见》要求，凡涉及重大公共利益，可能造成重大社会影响或引发社会风险，直接关系行政相对人或第三人重大权益，经过听证程序作出行政执法决定，以及案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的，都要进行法制审核。各级行政执法机关要结合本机关行政执法行为的类别、执法层级、所属领域、涉案金额等因素，制定重大执法决定法制审核目录清单。上级行政执法机关要对下一级执法机关重大执法决定法制审核目录清单编制工作加强指导，明确重大执法决定事项的标准。

2.办案机构能否仅将部分案卷材料报审核机构审核？

办案机构应将案件调查终结报告连同全部案卷材料报送审核。因为设定案件审核制度的目的是为了最大限度的保证拟作出的行政处罚结果合法、适当，不但要审核其合法性，还要审查合理性。案件调查终结后，并没有结案，此时的案卷材料还不能称之为完整意义上的案卷，此时的案卷材料包括办案人员之前已经收集到的全部证据材料以及与案件有关的材料。如果办案机构只将一部分案卷材料移交给审核机构，审核人员很难根据看到的材料对案件进行全面审查判断，甚至可能会造成判断结果与事实不符问题，使审核的目的难以实现，甚至流于形式。

2. 是否只有拟作出行政处罚的案件才需要撰写案件调查终结报告？

不是。本条并未规定“办案机构认为违法事实成立，应当给予行政处罚的，需要撰写拟予以行政处罚的调查终结报告”。所谓案件调查终结，包括立案后的所有案件。其中“中止”调查的案件，由于终止原因消除后还要继续调查，没必要中途撰写报告，需要调查终结后进行。考虑到第四十五条关于“终止”调查的特殊规定和第七十一条终止调查的审批后直接结案的规定，终止调查不需要撰写案件调查终结报告，但在必要情况下报负责人审批时附上案件调查终结报告也是可以的，但不是规定动作。除了拟作出处罚的案件以外，一般还包括以下情形，均需要撰写案件调查终结报告：（1）违法事实不成立的；（2）违法行为人不具备承担行政责任能力的；（3）违法行为轻微，没有造成危害后果的；（4）违法行为已过行政处罚追究时效的；（5）案件不属于本机关管辖的；（6）涉嫌犯罪应当移交司法机关的。以上六种情形也要写出调查终结报告，说明拟作处理的理由，报部门负责人批准后根据不同情况分别处理。

3. 如何撰写案件调查终结报告？

案件调查终结报告是市场监督管理部门内部使用的文书，相当于办案前期工作的总结。鼓励办案人员考虑采用说理式文书。对拟作出处罚的案件和不予处罚、免予处罚、销案处理的案件，其内容是不同的。调查终结报告由首部、正文和尾部三部分构成。其中，正文主要包括以下七方面的内容。　　（1）当事人基本情况及案由。包括当时人基本情况和发案情况。当事人是自然人的，应当写明该自然人的姓名、性别、年龄、身份证号码、工作单位、住所、邮政编码等。当事人是法人或者其他组织的，应当写明该法人或者其他组织的名称、住所、邮政编码和法定代表人或主要负责人的姓名、职务等。（2）案件来源及采取行政强制措施的情况。要写明案件来源、核查情况、立案时间，采取行政强制措施的应当注明。

（3）调查经过及调查认定的事实、主要证据。要简述包括办案程序的调查过程，调查认定的事实，说明相关证据及证明内容。既要包括不利于当事人的证据，又要包括有利于当事人的证据；既包括证明违法事实的证据，也要包括证明违法情节的证据。对有关证据材料要进行甄别，按照证据规则进行筛选、排除。只记载用来证明案件事实的证据，与案件无关的材料不应记载。涉及违法所得和货值金额计算的，要说明违法所得和货值金额计算方法和依据。（4）违法行为性质。案件性质是指违法行为所归属的具体案件类型。当事人违反的法律规定具体条、款、项、目要具体明确。

（5）处理意见及处罚依据。处理意见是建议是否处罚、按照何规定处罚，如何处罚。拟给予处罚的，处理意见要包括明确的行政处罚种类和幅度。必须是具体的法律条文，即应写明依据《××法》第×条第×款第×项，而不能含糊地写成依据××法或依据有关规定。对经调查当事人确实不存在违法行为，或是办案人员已尽调查职责，非调查人员主观原因的情况下难以查明事实，没有必要继续调查的，可以建议作销案处理。对有法律规定的特定情形存在，提出不予处罚的意见。包括：不满十四周岁的人有违法行为的；精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；违法行为轻微，没有造成危害后果的；除法律另有规定外，违法行为在两年内未被发现的。对移送其他行政机关处理和移送司法机关处理的案件，办案机构应当写出调查终结报告，说明拟移送的行政机关及理由。其中，移送司法机关处理的，要将附有该报告。

涉及自由裁量的，要说明理由，为何从轻、减轻、从重、免予处罚、不予处罚。有其他需要说明的事项一并说明。

4. 在案件调查过程中发现当事人有违法行为，是否要责令改正？

《处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”《工商程序》对责令改正没有要求，但文书范本中有《责令改正通知书》；《质检程序》第三十条规定：“质量技术监督部门实施行政处罚，依法责令当事人改正或者限期改正违法行为。责令限期改正的期限按照法律、法规、规章或者技术规范的规定执行。法律、法规、规章或者技术规范没有规定的，改正期限一般不超过30日；确有必要超过30日的，应当根据案件实际情况确定，并报请质量技术监督部门负责人批准。”《食药程序》第三十四条规定：“食品药品监督管理部门进行案件调查时，对已有证据证明有违法行为的，应当出具责令改正通知书，责令当事人改正或者限期改正违法行为。”所以，当事人有违法行为，有权行政机关责令改正是肯定的。目前争议较多的在责令改正的性质、何时责令改正、责令改正期限三个问题。《程序规定》对此未作明确，显然也是认为作出统一规定时机不够成熟。就此笔者谈几点个人认识，仅仅是学术探讨，供大家思考。《工商程序》、《质检程序》、《食药程序》、《价格程序》由于对责令改正性质认识不统一，在实践中作出了完全不同的规定。如果总局有明确意见，一定按总局意见执行。

一是关于责令改正的性质问题。有观点认为，其属于行政强制措施，这是国家法律职业资格考试行政法部分的标准答案。有观点认为《程序规定》第三十七条“对当事人家存或者寄存的涉嫌违法物品，需要扣押的，责令当事人取出”的规定，属于行政强制措施。规章是无权设定行政强制措施的，仅此一点即可否定此观点。《药品广告审查办法》规定的责令暂停销售规定，也是同样道理。也有观点认为，责令改正属于行政处罚种类。笔者认为，就目前市场监督管理部门所涉及的行政法体系规定的“责令改正”来看，均未涉及对当事人财物的实际控制，所以不符合行政强制措施的概念，也正因此《强制法》没有将“责令改正”列入行政强制措施进行统一规定。责令改正也不属于行政处罚种类，《处罚法》没有把责令改正列为处罚种类，而是用单独条目对责令改正作了规定，本身也说明其不属于行政处罚种类。笔者认为，市场监督管理部门为纠正违法行为，所采取的责令改正措施，属于行政管理措施或者行政命令，既不是行政处罚，也不是行政强制措施。这是依据行政管理部门的监管职责对当事人提出改正的行政行为，没有增加当事人新的义务，而是要求当事人履行原本就应当履行的法定义务。只要发现当事人有明确的违反法律条款具体规定的行为，执法人员就有权责令其改正。不论法律责任条款是否有“责令改正”字样。也就是说责令改正既可以依据法律具体规定作出，也可以依职权作出。当然，不能所有带有“责令”字样的，都认为是“责令改正”，比如责令停产、停业，就属于《处罚法》明确规定的处罚种类，不但要履行处罚程序，还要告知听证权利，办案人员不能仅用责令改正通知书作出责令停产停业处罚。也恰恰因为以纠正违法行为为目的的责令改正不属于行政强制措施和行政处罚，是行政处罚过程中的过程性行为，所以也是不可以提起复议诉讼的，在《责令改正通知书》中没必要告知权利。但由于不同部门对此有不同认识，文书格式也不同，食药监、质检、价监等部门未在《责令改正通知书》中告知救济权利，原工商行政部门的该文书进行了权利告知。据此，个别地方工商行政部门还发布了关于规范使用《责令改正通知书》的通知，要求“凡是没有实体法规定的,不能使用责令改正通知。不得引用《行政处罚法》第二十三条的一般性规定作为责令改正的依据。”由于责令改正的性质认识不统一，已经出现了多起败诉案件。笔者认为，责令当事人改正违法行为是行政处罚过程中的过程性行为，是处罚程序的一部分，当事人如果不服责令改正的要求，可以不执行，只是要承担不执行带来的法律后果。待行政机关因其不执行改正要求，作出行政处罚等处理时再提起诉讼复议才达到成熟的救济条件，《行政诉讼法》明确规定，过程性行为是不可以提起诉讼的。反之，如果告知当事人可以就责令改正提起复议诉讼，加上行政强制措施和处罚决定的诉讼，可能会使案件进入漫长的诉讼循环，违背行政法的效率原则。但环境保护部《关于环保部门可以申请人民法院强制执行责令改正决定的复函》认为，责令改正决定属于具体行政行为的一种形式，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

二是关于何时责令改正问题。《处罚法》的要求是“实施行政处罚时”，实施行政处罚是一个过程，不能理解为“作出行政处罚决定书时”的一个时点。也正为提醒执法人员注意，《食药程序》专门强调在案件调查过程发现违法行为要责令改正。所以，在下达处罚决定书中一并告知责令改正是可以的，在发现违法行为后立即责令改正更理想，但不要将责令改正的内容列入处罚内容，写成“决定给予你单位以下行政处罚：1.责令改正××行为”，这样责令改正就成为了可以提起复议和诉讼的内容。笔者认为，在下达处罚决定书时责令改正是有一定法律风险的，这涉及到“一事不两罚款”中“一事”的时间点界定问题。“一事”的终了，可能是当事人经过两年没有再犯，自我纠正，一事终了；也可能因执法部门发现后责令纠正违法行为而终了。比如司机超载运输被A地交警查获给予了罚款处罚后，继续行使到B地被B地交警查获。如果A地交警如果没有责令司机卸货纠正超载行为，B地交警就不应该予以罚款，使罚单变成了通行证，从而可能造成交通事故。因为在没有责令改正违法行为的情况下，司机的行为呈现的是一种不断前行的继续状态，违法行为呈继续状态的应从行为终了计算追责时效，一事不能两次罚款，所以造成此案后续处理非常尴尬。类似的，某司机在同一处不知之前被罚情况下连续停车16次，被罚16次，法院判决只罚一次的判例，核心也是因为没有及时要求责令改正。前例如果A地交警责令司机卸货后，司机另行装运超载，如果被B地交警拦截，就会因为A地责令改正后前一事终止而形成新的违法行为，反而应该重罚。所以，市场监督管理部门处罚过程中，也应该及时责令改正违法行为。有观点认为，处罚决定作出前，违法行为处于“涉嫌”状态，不能责令改正。“涉嫌”是从立案开始到处罚决定作出过程中，案由的表述，案件办理过程中，不仅要发现违法事实，还要进行进一步定性、定量裁量、听取当事人意见、内部审批，所以用“涉嫌”，但不代表违法行为本身处于不确定状态，故只要确定当事人行为违法，违反了禁止性或义务性具体条款规定，就应该及时责令改正，纠正违法行为，恢复正常秩序。

三是关于责令改正的期限问题。《处罚法》没有统一要求责令改正期限，也不可能规定这一期限。如果有下位法或单行法律法规规定，应当执行。不统一规定改正期限，是由违法行为的复杂性决定的，比如当事人销售假药，尽管没有期限规定，但肯定应当要求立即改正，不可能再让当事人继续销售几天假药。但有些不能立即纠正的违法行为，应该给当事人一个合理整改的期限，执法人员可以灵活掌握，原则上还应该在到期后进行复查，确保违法行为改正到位。

四是关于责令改正的形式问题。原则上可以口头责令改正，也可以书面下达《责令改正通知书》形式。为降低执法风险，除来不及下达书面文书的紧急情况外，笔者建议尽量采用书面形式。但责令改正不能代替“警告”处罚，个别执法人员用责令改正通知书代替警告处罚的做法，是要纠正的。

此外，前文提到的“责令停产停业”属于《处罚法》规定的行政处罚种类之一，在法律性质上属于行政处罚。实践中的还有《价格法》规定的责令暂停营业、《药品管理法》规定的责令停产、停业整顿，其属性问题就更显复杂，暂不在此讨论。责令停业整顿的法律性质究竟属于行政处罚还是行政措施，长期以来存在较大争议。2014年9月，国家烟草专卖局在《国家烟草专卖局办公室关于行政处罚权力有关事项的批复》中，明确将责令暂停烟草专卖业务、进行整顿认定为《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》赋予烟草专卖许可证发证机关的一项行政管理措施。

国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函

国法秘研函[2012]665号

陕西省人民政府法制办公室：

你办《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》(陕府法字[2012]49号)收悉,经研究并商全国人大常委会法工委,现函复如下:

根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时,应当责令改正或者限期改正造法行为”的规定,责令改正或者限期改正违法行为与行处罚是不同的行政行为,因此,《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的限期拆除”,第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处行为。

2012年12月19日

市场监督管理部门中初次从事案件审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

本条是关于案件审核机构和人员的规定。案件审核制度确立了办案、审核、决定三分离原则。在《工商程序》第四十七条基础上，吸纳了修订后的《处罚法》有关法律职业资格要求的规定。《处罚法》对行政处罚案件的审核机构未提出明确要求。实践中，除法制机构外，执法办案机构或者相应的业务处（科）室等均可以作为案件审核机构。执法办案机构作为案件审核机构的，应当遵守办案人员不得作为审核人员的规定。

关于派出机构法制审核问题。基层市场监管所等派出机构应设置专门的法制员或者兼职法制员，负责审核根据《基层工商所条例》？规定以派出机构名义实施行政处罚的案件。对于以县局名义办理的处罚案件，一般不能由法制员审核，应交县局法制科（股）或其他负责审核工作的机构审核。如果由法制员审核，应该取得县局的授权，由于这是内部程序，可内部掌握尺度。比如《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》要求，派出机构以市场监督管理部门名义实施行政处罚的部分案件经市场监督管理部门授权，可由派出机构的法制员负责核审。

关于市场监督管理部门初次从事案件审核的人员法律职业资格问题。该规定是2018年1月1日起实施的修订后的《处罚法》的规定。包括派出机构法制审核员也要遵从这一规定。在选派派出机构人员时，应充分考虑各派出机构的人员状况，合理调配有关人员。

二、实务问题

国务院对重大执法决定法制审核制度的审核机构有何要求？

《推行三项制度指导意见》要求，各级行政执法机关要明确具体负责本单位重大执法决定法制审核的工作机构，确保法制审核工作有机构承担、有专人负责。加强法制审核队伍的正规化、专业化、职业化建设，把政治素质高、业务能力强、具有法律专业背景的人员调整充实到法制审核岗位，配强工作力量，使法制审核人员的配置与形势任务相适应，原则上各级行政执法机关的法制审核人员不少于本单位执法人员总数的5%。要充分发挥法律顾问、公职律师在法制审核工作中的作用，特别是针对基层存在的法制审核专业人员数量不足、分布不均等问题，探索建立健全本系统内法律顾问、公职律师统筹调用机制，实现法律专业人才资源共享。

《处罚法》第三十八条

第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定:

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。

第四十七条案件审核的主要内容包括：

（一）是否具有管辖权；

（二）当事人的基本情况是否清楚；

（三）案件事实是否清楚、证据是否充分；

（四）定性是否准确；

（五）适用依据是否正确；

（六）程序是否合法；

（七）处理是否适当。

本条是关于案件审核内容的要求，共包括七个方面。在《工商程序》第四十九条基础上进行了顺序和个别文字调整。案件审核是法制监督职能的重要体现，是包括合法性和合理性的全面审核。本条对审核的具体内容要求进行了逐一列举，体现了审核工作的严肃性合目的性。案件审核的主要内容包括：

1. 案件的管辖权审核。审核案件是否属于市场监管部门管辖的职责范围，是否符合“违法行为发生地”管辖要求，案件是否应由本级市场监管部门管辖。如果是指定管辖的，是否有书面的指定管辖意见。移送管辖的案件，是否符合有关标准和程序。案件是否超过两年处罚时效，是否存在“一事两罚款”问题。

2.当事人的基本情况审核。审核当事人的名称书写是否规范，自然人应以身份证为准，法人和其他组织以营业执照为准。是否存在同一当事人名称前后不一致，如“李斌”写成“李彬”的现象。当事人是否具有行政行为能力和责任能力，是否为未成年人或精神病人。

3.案件事实、证据审核。在违法事实是否清楚方面，要审核违法主体认定是否准确，违法行为的过程是否明晰，构成要素“七何”(何事、何时、何地、何情、何故、何物、何人)是否清楚，涉案物品数量、货值、非法所得等数据是否计算正确等。在证据是否确凿方面，要从证据的真实性、合法性、关联性入手，审查证据是否确凿充分，包括违法主体、违法行为、违法内容、危害结果等等实体和程序证据。具体审核方法参见第二十条解读。

4.定性准确性审核。审查违法事实与依据的法律、法规、规章的一致性，有无规避法律现象。适用的法律、法规、规章是否有效。引用的法律、法规、规章的条、款、项、目是否明确。

5.适用依据审核。审核适用的法律依据是否正确。如有无出现违反法律条款是A法，处罚用B法条款问题。不能适用已经失效或者尚未生效的依据进行处罚，不能应当适用上位法却适用下位法，不能引用法律条款错误，不能遗漏法律条款或者适用法律条款不具体不规范，不能适用依据进行处罚时违背一事不再罚原则。

6.程序合法性审核。审核是否立案条件，是否履行了立案审批手续。是否违反回避的原则。调查或检查时执法人员是否不少于两人，是否取得执法证件，有无向当事人表明身份、出示执法证件、告知当事人的权利、义务。采取先行登记保存、查封扣押或抽样取证时，是否具备规定条件，是否经负责人审批并规范填写、出具相关执法文书;是否在规定时限内作出处理决定。抽样取证是否按规定程序进行。

7.处理适当性审核。审核处罚适用法律、法规、规章与定性适用法律、法规、规章是否彼此一致。量罚是否按法律、法规、规章规定的罚则(种类、幅度)进行，有无扩大提高、降低、漏处或自立罚种现象，从重、从轻、减轻或不处罚是否有事实和证据证明。

此外，按照重大执法决定法制审核制度的要求，以下内容也应纳入法制审核：行政执法主体是否合法，行政执法人员是否具备执法资格；裁量基准运用是否适当；执法是否超越执法机关法定权限；行政执法文书是否完备、规范；违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关等。

二、实务问题

1.国务院对重大执法决定法制审核制度的审核内容有何要求？

《推行三项制度指导意见》要求，要严格审核行政执法主体是否合法，行政执法人员是否具备执法资格；行政执法程序是否合法；案件事实是否清楚，证据是否合法充分；适用法律、法规、规章是否准确，裁量基准运用是否适当；执法是否超越执法机关法定权限；行政执法文书是否完备、规范；违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关等。法制审核机构完成审核后，要根据不同情形，提出同意或者存在问题的书面审核意见。行政执法承办机构要对法制审核机构提出的存在问题的审核意见进行研究，作出相应处理后再次报送法制审核。需要强调的是，根据《处罚法》要求，在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政处罚案件的审核，已经不限于重大处罚决定的审核，而是所有一般程序案件的审核。

2. 在准确适用法律依据方面如何把握一事不再罚问题？

一事不再罚，在理论界有多种观点，至今尚未达成完全统一认识，行政法迄今尚无明文规定，我国刑法对此也无明文规定。在实践中，主要是依靠刑法学的原理为指导。《行政处罚法》第二十四条的规定的“一事不两罚款”，虽然不是完全意义上的一事不再罚，但对我们理解和界定一事不再罚提供了法律上的依据。根据这条规定和执法实践，笔者认为，一事不再罚应有以下三个方面的涵义：一是同一行政机关对行为人同一违法行为不得给予两次以上的处罚；二是不同机关依据不同理由和法律规范对行为人同一违法行为不得给予两次及以上同种类（如罚款）的行政处罚；三是违法行为已受到刑罚后，除法律规定或特殊情况外，不得再给予行为人罚款、行政拘留等同种类的行政处罚。以上三个方面内容不能分割，互为前提，互为补充，缺一不可。关于当事人同一违法行为同时违反数部法律规定或同一部法律的不同条款处罚问题。如果被触犯的数个法律规定之间是包容关系，能有一个法条完整的评价该违法行为，称为“法律竞合”或“法条竞合”。如零售药店销售假药，违反了药品管理法第四十八条第一款禁止销售假药的规定，也肯定会违反药品经营质量管理规范的规定。再比如某企业生产的产品按照相应国家标准检验不合格，既违反产品质量法规定，也违反标准化法的规定。如果被触犯的数个法律规定之间不是包容关系，出现了同一违法行为侵犯了不同客体的情形，但任何一个法条都不能完整的评价该违法行为，称之为“想象竞合”。如张某用甲醇勾兑的白酒冒充某知名企业白酒，既违反了食品安全法生产销售添加可能危害人体健康物质的食品的规定，也同时违反了反不正当竞争法有关商标侵权的规定，两部法律的法条之间没有包容关系，但张某实施的却是一个违法行为。

对于法律竞合，一般按照《立法法》规定的后法优于前法、特殊法由于一般法、上位法优于下位法原则处断，选择特殊规定的条款处置。对于想象竞合，如某企业未取得工业产品生产许可证生产燃气灶，燃气灶经检验不合格。从而出现了当事人“生产燃气灶”一个事实行为既违反了行政许可规范，又违反了产品质量规范。除非有特别规定并罚外，一般采取择一重处原则处断，适用处罚较重的法律规定，对另一个评价要素作为从重处罚的酌定情节加以考虑。在刑罚方面也有类似规定，比如《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“违反国家规定，私设生猪屠宰厂(场)，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

第四十八条审核机构经对案件进行审核，区别不同情况提出书面意见和建议：

（一）对事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据正确、程序合法、处理适当的案件，同意案件处理意见；

（二）对定性不准、适用依据错误、程序不合法、处理不当的案件，建议纠正；

（三）对事实不清、证据不足的案件，建议补充调查；

（四）认为有必要提出的其他意见和建议。

本条是关于审核机构提出审核意见和建议的规定。在《工商程序》第五十条规定基础上进行了整合。本条要求审核机构要以书面形式出具意见或建议，包括：

第一，对事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据正确、程序合法、处理适当的案件，同意案件处理意见。这里的六个方面也正是第四十七条审核的内容。《处罚法》第三十条更明确规定：“公民、法人或者其他组织违反行政行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”事实清楚，是对所查办案件的基本要求，是指当事人违法行为发生的时间、地点、动机、目的、手段、后果以及其他有关情况必须清楚，方可谓事实清楚。事实是否清楚，是通过证据来证明的。证据充分，是指决定案件性质，以及案件能否成立的证据充足。案件所涉及的事实均有必要的证据予以佐证，用来证实案件事实的所有证据构成完整的证明体系能形成“证据链”，足够的证据量所证明的案件事实轮廓实在、环节清晰，主要方面不存在模棱两可的因素。定性准确，是指对违法行为人的违法行为的性质认定不能出现偏差。适用依据正确，即案件的法律、法规、规章适用依据准确。依据要具体到“条、款、项、目”，不存有条款引用错误。程序合法，是指包括行政处罚过程中的步骤、顺序、方式、时限的整个过程必须符合规定的程序。行政处罚程序的。《处罚法》第三条第二款规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。处理适当，是指不论是否作出行政处罚的处理，都不能偏离立法目的，要体现过罚相当，合理运用自由裁量权，不能显失公平。因为此种情形，审核机构认为不存在问题，就可以书面作出同意办案机构提出的处罚、不予处罚、免于处罚、移送等案件处理的“意见”。

第二，对定性不准、适用依据错误、程序不合法、处理不当的案件，建议纠正。对于案件基本事实已经调查清楚，证据确实充分，但后期案件定性错误，或者适用法律规定错误，或者程序存在问题，或者不应处罚的作了处罚、该处罚的没处罚、该移送的没移送等非基本事实和证据问题，审核机构可以直接书面提出要求办案机构纠正错误的“建议”。该“建议”下一步还要报部门负责人批准。

第三，对事实不清、证据不足的案件，建议补充调查。事实不清、证据不足，案件办理中最严重错误的情形，有可能违法事实根本不成立，也可能该收集的证据没有收集，造成该处罚的可能逃避处罚。所以，此时审核机构要提出“补充调查”的建议，报部门负责人批准。

第四，认为有必要提出的其他意见和建议。原《工商程序》曾经对审核机构提出的意见或建议列举了八方面，《程序规定》对此进行了整合。本条目前的规定，通俗地讲就是认为没问题的同意，非事实或证据方面的程序或定性问题建议纠正，事实和证据问题建议补充调查，其他情形合并列成一项。关于什么是“认为有必要提出的其他意见和建议”，可以继续参考《工商程序》内容，包括但不限于以下方面：已超过追责期限的案件，建议销案；对违法事实轻微并及时纠正，没有造成危害后果的案件，建议不予行政处罚；对超出管辖权的案件，建议办案机构按有关规定移送；对涉嫌犯罪的案件，建议移送司法机关。

二、实务问题

案卷材料经过审核后，审核机构与办案机构的责任如何界定?

《推行三项制度指导意见》关于明确审核责任的要求是，行政执法机关主要负责人是推动落实本机关重大执法决定法制审核制度的第一责任人，对本机关作出的行政执法决定负责。要结合实际，确定法制审核流程，明确送审材料报送要求和审核的方式、时限、责任，建立健全法制审核机构与行政执法承办机构对审核意见不一致时的协调机制。行政执法承办机构对送审材料的真实性、准确性、完整性，以及执法的事实、证据、法律适用、程序的合法性负责。法制审核机构对重大执法决定的法制审核意见负责。因行政执法承办机构的承办人员、负责法制审核的人员和审批行政执法决定的负责人滥用职权、玩忽职守、徇私枉法等，导致行政执法决定错误，要依纪依法追究相关人员责任。

第四十九条审核机构应当自接到审核材料之日起十个工作日内完成审核。特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准可以延长。

本条是关于审核机构审核期限的规定。由于审核机构审核的期间要记入办案期间，如果审核机构久拖不决，会直接影响办案效率，本条规定的目的就是督促审核机构及时开展审核工作。此处的特殊情况，一般是指案情复杂，难以达成一致的审核意见等情形。具体延长多久，并未规定，由部门负责人最后把握。

二、实务问题

当事人能否就审核机构的审核意见提起行政诉讼？

审核机构的案件审核是行政机关的内部行为，也是行政处罚的过程性行为，不涉及到对当事人权利义务的影响，所以原则上当事人不能就审核机构的审核意见提起行政诉讼。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（二）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（三）行政指导行为；（四）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；(六)行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；（七）行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外；（八）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为；（九）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为；（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”所以说，并不是行政机关所有的行为都能提起行政诉讼，只有对外能产生效力、使行政管理相对人受到该行约束的行为才具有可诉性。行政机关法定职责内部作出的各种调查、审核、论证、研究、准备等，均属于过程性行为，对外不独立产生效力和证明力，出现行政争议，行政管理相对人只能对依据过程行为所产生的外部行政行为起诉，如对过程性行为起诉，不属于人民法院受案范围。

本条在《工商程序》第五十一条基础上，进行了细化规定。案件审核完毕后，审核机构应该及时退回案卷。办案机构接到审核机构的退审材料，要报请部门负责人审批。其中：

第一种情况是，拟给予行政处罚的，报部门负责人“批准”。此时需要呈报给部门负责人的是案件材料、行政处罚建议及审核意见。此处涉及的具体文书还要待下一步总局公布，但行政处罚建议及审核意见可以考虑统一将办案机构提出的拟处罚建议、审核机构的审核意见、部门领导审批意见设计在《案件审核表》中。此时的批准，应理解为对前期调查、审核后，告知当事人拟处罚内容的批准，而不是对处罚决定的批准。如果理解为对处罚决定的审批，后续还要陈述申辩和听证告知，会有先作出决定后进行案件调查的违法嫌疑，而且《程序规定》要求的处罚决定审批是在第五十四条规定的后续步骤。

另一种情况是拟作出其他行政处理的情形，此时需要报部门负责人“决定”。此时需要呈报给部门负责人的是案件材料、审核意见。因为不需要处罚，所以未要求呈报行政处罚建议。结合《处罚法》第三十八条，其他行政处理，是指：（1）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（2）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（3）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

本条规定在实际操作中，可能遇到的问题会比较复杂，对有关条文的理解也可能会有不同认识，应以总局解释为准。审核机构审核为内部程序，各市场监督管理部门可结合本单位实际，在《程序规定》框架内，自行细化案件审核具体流程。

二、实务问题

审核机构与办案机构处理意见不一致如何办理？

《推行三项制度指导意见》要求：“法制审核机构完成审核后，要根据不同情形，提出同意或者存在问题的书面审核意见。行政执法承办机构要对法制审核机构提出的存在问题的审核意见进行研究，作出相应处理后再次报送法制审核。”审核机构与办案机构处理意见不一致，需要两个机构进行协商处理，办案机构可能根据审核机构的意见重新提出处理意见，这就可能进行两次或多次审核。对每一次审核，审核机构都应当将审核意见作如实记录，并单独使用一份案件审核表。对于需要纠正或补充调查的，办案机构应该重新撰写案件调查终结报告，提交审核机构。

当事人自告知书送达之日起三个工作日内，未行使陈述、申辩权，未要求举行听证的，视为放弃此权利。

本条是行政处罚告知的规定。《程序规定》未规定的事项，应按照《处罚法》有关陈述申辩、听证要求执行。涉及听证的具体程序操作，应执行《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》（总局3号令，以下简称《听证办法》）。关于陈述、申辩权利告知与听证告知的关系，实践中争议比较大。笔者认为，陈述、申辩权是贯穿于整个行政处罚过程的，本条重在强调要求告知当事人拟处罚的事实、理由及依据，不能暗箱操作。对于达不到听证标准的案件，要告知拟处罚的事实、理由及依据的同时，告知陈述、申辩权；对于符合听证标准的案件，除了要告知陈述、申辩权，还要告知当事人可以采用更加正式的听证方式来维护自己的权益。告知的主要内容有三项：一是告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，处罚的内容必须明确具体和量化；二是告知当事人依法享有陈述权、申辩权，符合听证条件的告知听证权利；三是告知当事人行使陈述权、申辩、听证权的期限。涉及到的几个问题：

一是关于告知的形式问题。《处罚法》并未规定告知的形式是口头告知，还是书面告知。尽管《工商程序》曾规定可以口头告知，但本条设定了更加严格的规定，要求行政处罚建议被批准后的告知，只能是书面告知不能用口头告知。

二是关于听证标准问题。根据《处罚法》规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。《听证办法》第五条规定，市场监督管理部门作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：（一）责令停产停业；（二）吊销许可证或者执照；（三）对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款;（四）对自然人、法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物价值达到第三项所列数额的行政处罚。各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对前款第三项、第四项所列罚没数额有具体规定的，可以从其规定。《听证办法》就“较大数额”作了补充规定，目前来看，31个省（市、自治区）都规定了本地的标准较大数额标准，一般仍应该继续执行原规定。但个别省份，如《山东省行政处罚听证程序实施办法》规定：“法律、法规或者规章对举行听证的罚款数额另有规定的，从其规定”，《听证办法》属于部门规章，当地市场监督管理部门应执行《听证办法》的规定。《处罚法》并未规定没收违法所得和非法财物要求举行听证，仅部分省份就此单独规定了标准。但考虑《最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》的规定，为降低诉讼风险，《工商程序》、《食药程序》以前也均要求举行听证。除《听证办法》规定的四种情形外，没有达到听证范围的案件，如果办案机关认为必要时，也可以告知当事人申请听证，当事人申请的，可以举行听证。《听证办法》所规定的标准，应理解为听证范围的最低要求，即达到此要求不告知听证，行政处罚不成立，而不意味着之外的不可以举行听证。

三是关于陈述、申辩权和听证权的关系问题。处罚告知程序的目的是赋予当事人充分、平等发言的机会，化解矛盾，排除办案人员随意专断，降低办案责任风险。按照规定，不论是简易程序还是一般程序，当事人都有陈述、申辩权，而且贯穿于处罚全过程。对于给予当事人较重处罚的情况下，要通过更为正式的方式来听取当事人意见，这就是听证的要求。听证权是当事人陈述、申辩权的一种特殊表现形式。实践中，争论最大的是，当事人放弃听证，还能否陈述申辩问题。因为陈述、申辩权贯穿于处罚全过程，肯定是可以陈述、申辩的。问题是放弃听证后还是否有必要告知陈述、申辩？笔者认为，符合听证范围的案件，听证和陈述申辩是一种当事人可以选择的并列关系，其放弃听证不等于放弃陈述申辩。《价格程序》第二十九条第一款规定：“符合听证条件的，应当一并告知听证的权利”，要求对符合听证范围的案件，告知陈述申辩权，“一并”告知听证权利。这也是本条规定“还应当告知当事人有要求举行听证的权利”，特意加了个“还”字的本意。所以原工商行政部门的听证告知文书同时告知了可以陈述、申辩，也可以要求听证，在同一个文书中同时告知两种权利，是比较稳妥的做法。当然，如果已经举行过听证会，行政处罚要讲求效率原则，没必要再次告知可以陈述、申辩，从而浪费时间。如果当事人听证会后，确实有新的证据提交、新的理由要陈述，办案人员应当听取，只不过办案机关没有以书面形式单独告知当事人的法定义务。

四是关于是否需要告知处罚幅度问题。《处罚法》和《程序规定》均没有要求告知处罚幅度，只要求告知“事实、理由及依据”。但从设定处罚告知的立法目的和保障当事人陈述、申辩、听证权的角度，建议应该告知处罚的具体幅度，不应仅告知“处货值金额10倍以上30倍罚款”之类模糊的内容。因为10倍罚款和30倍罚款差异很大。虽然从形式上看，即使不告知处罚幅度，行政机关也履行了告知义务，但实质上未能让当事人充分行使陈述、申辩、听证权。有的当事人对拟处罚的违法行为及法律依据不提异议，仅对处罚轻重予以申辩。因行政机关未确切地告知处罚结果，当事人无从知晓其将要承担的行政法律责任，致使其无法申辩或不敢申辩。特别是行政机关拟作出属于听证程序范围的处罚时，当事人无法行使申请听证权。故其实质是剥夺了当事人的程序性权利，有违告知程序的立法本意。这也是讲究执法艺术，化解办案矛盾的需要。

五是责令当事人退还多收价款的告知问题。《价格法》第四十一条第一款规定：“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”《价格程序》第二十九条第二款规定：“当事人因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，价格主管部门还应当告知当事人应当退还的金额、未退还的予以没收，以及根据退还情况拟给予的罚款。”责令退还多收价款的性质，一直是一个有争议的话题，《程序规定》制定过程中，此内容是在司法部征求意见后新加入的。已经将其列入行政处罚告知的范围，但能否将其理解为“行政处罚”，当事人能否就此提起复议诉讼？就笔者个人观点，还是倾向于原国家计委答复的“行政措施”属性，因为责令退还不具有惩罚性。

六是关于行使陈述、申辩权的期限问题。本条规定了当事人自告知书送达之日起“三个工作日”内行使，逾期视为放弃此权利。原《工商程序》也作了同样规定，《烟草专卖行政处罚程序规定》、《商务行政处罚程序规定》和原食药监总局的文书范本也规定了“三日”的陈述、申辩时效。实际上，《处罚法》并无具体时效要求，原国家食品药品监督管理局《关于决定立案后查封扣押物品处理等问题的批复》(国食药监法[2004]134号)明确：“《行政处罚法》、《药品监督管理行政处罚程序规定》中未对当事人陈述、申辩的时限作出明确规定。对当事人何时进行陈述、申辩的问题，药品监督管理部门应当根据实际情况，本着合理、便民、效率的原则具体处理。”本条以规章形式作了“三个工作日”的规定，并不违反上位法，办案人员要严格执行。

二、实务问题

1.能否用公告送达的方式送达处罚告知书？

执法实践中，会遇到当事人拒不接收处罚告知书或听证告知书问题。《工商程序》第五十二条规定：“采取书面形式告知的，工商行政管理机关可以直接送达当事人，也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达，还可以采取邮寄送达的方式送达当事人。采用上述方式无法送达的，由工商行政管理机关以公告的方式告知。自当事人签收之日起三个工作日内，或者办案机关挂号寄出之日起十五日内，或者自公告之日起十五日内，当事人未行使陈述、申辩权，也未作任何其他表示的，视为放弃此权利。前款规定的邮寄送达，如因不可抗力或者其他特殊情况，当事人在规定的期间没有收到的，应当自实际收到之日起三个工作日内行使权利。”《程序规定》就送达方式已经做出了新规定，应该按照第七十四、七十五条新规定执行。按照该规定，可以在其他方式无法送达或当事人下落不明时，采用公告送达，而且公告期间是不计入办案期间的。实践中，考虑公告送达拖延时间比较长，办案人员应尽最大可能采用其他送达方式。特别是处罚告知书的送达要求较处罚决定书更低一些，可以采用第七十四条第四项规定的手机短信、传真、电子邮件、即时通讯账号等能够确认其收悉的电子方式送达，并通过拍照、截屏、录音、录像等方式予以记录。建议办案人员对可能出现当事人下落不明的案件，考虑前期调查过程中按照《程序规定》第七十五条与当事人签署《当事人送达地址确认书》的方式送达，尽量避开公告送达问题。

2.如何计算非法财物价值？

《听证办法》将没收非法财物价值较大数额列入听证范围，给工作实践带来了较大压力，关键是如何计算非法财物价值问题。笔者认为，可以从以下几方面操作：一是法律法规中规定了“货值金额”计算方法的，从其规定。二是无规定的，可以考虑以标价计算，没有标价的按照市场价计算，如果没有市场价的，可以考虑通过价格鉴证机构进行评估。三是对于办案人员认为明显达到较大数额标准的，可以不必计算，直接履行听证程序。对于价值难以把握的，建议尽量履行听证程序，降低执法风险。四是要注意没收违法所得和非法财物价值要累加计算，而不是单项计算，注意《听证办法》用的连接词是“和”，而不是“或”，因为二者都属于广义的非法财物。

3.能否在行政处罚决定被批准后进行陈述申辩权告知？

不能。本条规定在行政处罚建议被批准后，市场监督管理部门应当书面告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据。行政处罚决定被批准后、处罚决定书作出后，也是属于行政处罚建议被批准后，能否在处罚决定被批准后进行权力告知？由于部门负责人审批行政处罚决定日期，即为市场监督管理部门作出行政处罚决定的日期，不能先作出决定后收集证据，所以必须在行政处罚决定审批之前进行行政处罚事先告知，更不能在下达处罚决定书时进行陈述申辩权告知。本条规定的“行政处罚建议被批准”和后期的“行政处罚决定被批准”是两个不同概念，“行政处罚建议被批准”是陈述申辩权告知之前部门负责人就告知内容的审批，而“行政处罚决定被批准”是对陈述申辩或听证程序完成后，对最终处罚决定的审批。在陈述申辩和听证告知下达之时，案件调查工作应该说仍然没有完全结束，因为还可能针对当事人的陈述申辩意见再次进行案件调查。从规范执法程序，提高程序的科学性的角度看，将告知放在案件调查终结，经审核机构审核完成，“行政处罚建议被批准”之后、“行政处罚决定被批准”之前显然最为合适。因为此时违法行为的事实已调查清楚，便于当事人陈述；此时拟作出的处罚决定的内容及其理由、依据都已明确，能有效避免随意处罚等情况的发生；为行政机关可能听取当事人的陈述、申辩而改变行政处罚留有了余地。相比之下，《价格程序》第二十九条第一款规定的“对案件调查报告进行审查后，作出行政处罚决定之前，应当书面告知......”的规定更明确。

国家计委办公厅关于责令经营者退还多收价款有关问题的复函

山东省物价局：

你局《关于对〈价格违法行为行政处罚规定〉第十四条执行过程中有关问题的请示》（鲁价检〔2000〕72号）收悉。经研究，现函复如下：

一、责令经营者退还多收价款是政府价格主管部门在查清经营者价格违法事实、认定违法性质后，在行政处罚事先告知前采取的一项行政措施。

二、经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，政府价格主管部门应当向其发出《责令退还多收价款通知书》，责令限期退还，退还多收价款的具体工作由经营者负责。

三、退还期限届满，经营者应当将退还结果及退还清单及时向政府价格主管部门提交书面报告，政府价格主管部门视案情及退还情况再决定是否对其予以行政处罚。

四、经营者的下列多收价款由政府价格主管部门按违法所得论处：

（一）消费者或者其他经营者未在规定期限内领取多付价款的；

（二）消费者或者其他经营者不能出具购买凭证或者收费票据的；

（三）其他经营者已将多付价款计入生产经营成本的；

（四）经公告无法查找多付价款的消费者或者其他经营者的；

（五）其他不应当退还或者无法退还的多收价款。

五、责令退还多收价款期限，公告的形式及期限，由省级政府价格主管部门根据本地实际情况规定。

六、多收价款退还以后对经营者不再处罚的，政府价格主管部门应当及时结案。

最高人民法院关于没收财产是否应进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复

新疆维吾尔自治区高级人民法院：

你院[2003]新行监字第27号请求报告收悉。经研究，答复如下：

一、人民法院经审理认定，行政机关作出没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或者未按规定举行听证的，应当根据《行政处罚法》的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。有关较大数额的标准问题，实行中央垂直领导的行政管理部门作出的没收处罚决定，应参照国务院部委的有关较大数额罚款标准的规定认定；其他行政管理部门作出没收处罚决定，应参照省、自治区、直辖市人民政府的相关规定认定。

二、根据《行政处罚法》、《药品管理法》的有关规定，没收处罚只能由法律、行政法规或者地方性法规、自治条例作出规定。

最高人民法院

2004年9月4日

本条为保证当事人陈述、申辩权的实现，为市场监督管理部门设定了法定义务。引用了《工商程序》第五十三条的规定。《处罚法》第三十二条第一款规定：“第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”对本条的理解，需要注意以下几个问题：

一是关于听取当事人意见的时机问题。本条规定告知当事人拟作出的行政处罚决定“后”，应当充分听取当事人的意见，并不排斥在此之前对当事人意见的听取，只是本条规定的告知程序是市场监督管理部门行政处罚过程中的法定义务，否则行政处罚不成立。程序正义原则要求作出对其不利的决定时应允许对方发表意见，并对其意见加以充分考虑。办案人员要深刻领会，陈述申辩权是贯穿于整个行政处罚过程的涵义。

二是关于当事人意见的复核问题。告知程序保证了被处罚人的知情权，复核程序则保证了被处罚人的参与权。实践中，办案人员基本上能够履行告知程序，但案卷中往往忽略反映对相对人陈述、申辩内容认真进行复核的材料。由于相关立法中没有关于如何履行复核程序的具体规定，使复核程序往往被忽视。复核程序与告知程序同是行政处罚中保障被处罚人权利的重要程序，充分听取被处罚人的陈述、申辩意见并非仅仅是“听取”，而是当被处罚人提出的陈述、申辩意见中存在需要复核的理由、事实或者证据时，行政机关应通过谈话，向有关机关调查等方式进行复核，且将复核结论告知被处罚人并说明理由，或者在行政处罚决定中载明复核的情况，否则，行政机关将构成程序违法，在行政诉讼中将面临败诉的法律后果。提醒注意的是，即使办案人员认为当事人提交的陈述申辩材料或口头陈述意见与案件无关，按照“充分”听取当事人意见角度讲，也要接收材料或听取陈述，填写陈述申辩意见复核文书，并在处罚决定书中说明当事人意见未被采纳的理由，以降低执法风险。

三是关于陈述申辩和听证的禁止不利变更原则理解问题。当事人可以书面陈述、申辩，也可以口头陈述、申辩，口头陈述、申辩的，办案人员要制作笔录。陈述、申辩或者听证之后，办案机构很有可能要改变原拟作出的处罚意见。关于听证会后，是否只能以听证意见来作出行政处罚问题，《行政许可法》要求只能以听证的意见作出许可决定，《处罚法》没有规定。问题是，陈述、申辩或听证后能否改变拟处罚意见？《处罚法》第三十二条第二款规定，行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。本规定并未禁止变更拟处罚意见，只是一般不能加重。一般情况下，陈述、申辩或听证后，只能降低处罚幅度和处罚种类。问题是通过陈述、申辩或听证，发现了新的违法证据或违法事实，该如何处理？笔者认为，如果发现的是与原违法行为属于不同性质的，或者虽然是同种性质，但明显不能视为一个违法行为的组成部分的情况下，应考虑另行立案调查，且不能以前期获取证据直接对新行为进行认定。如果是新证据、新事实与原行为应视同一个违法行为或是其组成部分，不能加重处罚或另行立案。当然，如果新发现的违法行为及其严重，涉及公共利益的，可将原拟处罚意见撤销，重新立案调查，但这种情况是在迫不得已情况下的一种选择，应该尽量避免。

二、实务问题

1.当事人放弃陈述、申辩后，又要求陈述、申辩怎么办？

当事人放弃陈述、申辩权包括两种情形，一种是已经超过市场监督管理部门告知的陈述、申辩时限，此时已经被视为放弃权利；一种是在市场监督管理部门告知的陈述、申辩时限之内，当事人已经在《陈述申辩告知书》上签署“放弃陈述申辩”的意思表示，或口头告知药品监督管理部门放弃陈述、申辩。在放弃陈述、申辩后，当事人能否要求再次陈述、申辩？

陈述是指行为人为自己的行为进行客观的说明和介绍的一种行为；申辩，是指当事人为自己的行为申述理由和辩解的行为。《处罚法》之所以要设定当事人享有陈述、申辩权，一方面是为了从行政执法程序上保障当事人的权益；另一方面也是为了通过当事人的陈述、申辩促使行政机关进一步查明违法事实。如果行政处罚决定已经作出，为维护行政处罚的严肃性，一般不应再听取陈述申辩意见。如果还没有作出行政处罚决定，且当事人提出了正当的事实、理由或者证据，市场监督管理部门应允许当事人陈述、申辩。如果不允许当事人陈述、申辩，只能造成当事人启动复议、诉讼等其他救济途径。但也必须看到，如果允许当事人超过陈述、申辩告知的时限来回反复无常，不但难以提高办案效率，也难以体现行政处罚的严肃性。《处罚法》规定“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”意味着在当事人放弃陈述申辩的情况下未听取当事人陈述、申辩意见的行政处罚仍然是可以成立的。

2.经过复核后，新的处罚意见改变了原来告知的内容，是否需要重新告知？

应分以下几种情况：一是案件事实、法律依据未变化，仅处罚内容和幅度减轻，不需要重新告知，这恰恰是说明当事人陈述、申辩或听证发挥了作用。第二种情况是，根据陈述、申辩或听证过程当事人提交的新证据被办案机关采纳，据此改变处罚依据的事实和证据的，不需要重新告知。但如果是在陈述、申辩或听证过程之外收集的新证据，并据此改变处罚依据的事实和证据的，需要重新告知。第三种情况是，依据的事实和证据无变化，但非因采纳当事人意见而改变处罚依据的，需要重新告知。因采纳当事人意见而改变处罚依据的，不必重新告知。

行政处罚决定作出前应对相对人的陈述申辩意见进行复核

某公司成立于2000年，登记住所地为A市平谷区某镇某村，2002年该公司将公司住所地迁至A市海淀区。2007年3月，A市工商行政管理局某分局以某公司擅自变更公司登记事项为由，向其作出《责令改正通知书》，限其30日内改正。原告并未按期改正，A市工商行政管理局某分局认为某公司行为违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十六条之规定，属于擅自改变公司登记事项的行为，拟作出行政处罚，在作出处罚前，A市工商行政管理局某分局告知原告享有陈述申辩的权利，某公司向A市工商行政管理局某分局提交了书面陈述意见，但执法人员以该陈述与案件无关当场未接受。2007年10月，A市工商行政管理局某分局作出行政处罚决定，并向某公司送达。该公司不服，提起行政复议，复议机关维持了行政处罚决定，某公司仍不服，提起行政诉讼。

法院认为，A市工商行政管理局某分局行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。但是该分局在执法中应该按照依法行政的要求严格遵守法定程序。根据《处罚法》第三十二、第四十一条之规定，行政机关作出行政处罚前必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核，若行政机关拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。本案中，A市工商行政管理局某分局在庭审中承认某公司在收到行政处罚告知书后即提交了书面陈述意见，A市工商行政管理局某分局承认当场以该陈述与本案无关为由未接收，在其提供的档案材料中亦没有对某公司书面陈述意见进行复核的证据，且在行政处罚决定书中亦未表达对原意见采纳与否的意见，此行为即为拒绝接受某公司陈述、申辩，属重大程序违法，故所作行政处罚决定依法不成立。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第(三)项之规定，判决确认A市工商行政管理局某分局所作行政处罚无效。双方当事人均未上诉。

本条是关于发出责令退款通知书的规定。移植了《价格程序》第三十八条的规定。本条在遵循“先退还后没收”的基本原则和必经程序的前提下，将责令退还与公告退还的程序合并。这样规定可以最大限度地缩短退还与没收之间的时间期限，使责令限期退还更具有强制性，既保证了行政执法履行了法定的程序，也实现了从快实施行政处罚的效果。需要注意的问题：

一是关于发出责令退款通知书的阶段问题。本条规定“在听取当事人意见后作出行政处罚决定前”，也就是说，在处罚告知完成并听取陈述申辩意见或听证后，在部门负责人审批处罚决定之前进行，而不是和《行政处罚决定书》一并下达。根据《价格违法行为行政处罚规定》第十六条第二款规定：“经营者拒不按照前款规定退还消费者或者其他经营者多付的价款，以及期限届满没有退还消费者或者其他经营者多付的价款，由政府价格主管部门予以没收，消费者或者其他经营者要求退还时，由经营者依法承担民事责任。”退还期限届满，经营者应当将退还结果及退还清单及时向市场监督管理部门提交书面报告，市场监督管理部门还要继续视案情及退还情况再决定是否对其予以行政处罚。这也恰恰印证了“责令退还多收价款”不属于行政处罚，而是行政措施，是责令当事人纠正错误，恢复原有正常秩序。所以只有在处罚决定审批前发出责令退款通知书，才能根据当事人退还情况，决定是否需要作出没收多收价款的处罚。

二是关于责令退款通知书是否需要部门负责人批准问题。《程序规定》没有要求发出责令退款通知书需要经过部门负责人批准。但考虑该通知书是送达当事人的外部文书，实践中建议经过部门负责人批准后发出比较妥当。即使当事人放弃陈述、申辩或听证，责令退款的数额没有变化，前期告知用的是处罚告知书，此时发出的是责令退款通知书，二者具有不同性质和目的，应填写《行政处罚案件有关事项审批表》，经过批准为宜。

三是关于责令公告查找多付价款的消费者或者其他经营者问题。《价格程序》规定，退还多收价款的具体工作由当事人负责。此处的公告查找，不是由市场监督管理部门公告，而是要求多收价款的当事人公告查找。责令退还多收价款期限，公告的形式及期限，由省级市场监督管理部门根据本地实际情况规定。比如《辽宁省物价局关于责令经营者退还多收价款的规定》规定，退还多收价款期限为一个月内。金额较大、涉及面较广、情况复杂的，由经营者提出书面申请，经价格主管部门批准，可以适当延长。

三是关于责令退款通知书内容问题。考虑《价格违法行为行政处罚规定》第十六条第二款规定未退还的多收价款予以没收的规定，责令退款通知书应考虑载明“期限届满没有退还多收的价款将予以没收”的告知内容，以保证当事人知情权，也便于督促其履行退款义务。

二、实务问题

当事人拒不退还或期限届满没有退还多收价款如何履行处罚程序？

根据《价格违法行为行政处罚规定》，未退还价款要予以没收。《价格程序》曾规定，退还多收价款期限届满仍没有退还的，以违法所得论处。这就涉及处罚告知前期已经完成，如果决定没收多收的未退还价款，是否还要再次告知没收违法所得问题，但《程序规定》没有规定。笔者认为，在处罚告知时已经告知过责令退还价款的数额，此后又发出了退还多收价款通知书，处罚决定没收所收价款的金额取决于当事人自身的履行情况，从此角度讲，不再次告知也是有道理的。但从降低执法风险的谨慎角度考量，还是下达处罚告知风险更小。这也有待于下一步总局设计处罚文书时能够考虑到这一问题或作出书面解释。

（一）确有依法应当给予行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；

（二）确有违法行为，但有依法不予行政处罚情形的，不予行政处罚；

（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；

（四）不属于市场监督管理部门管辖的，移送其他行政管理部门处理；

（五）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。

对下列情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的案件，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定：

（一）拟罚款、没收违法所得和非法财物价值数额较大的案件；

（二）拟责令停产停业、吊销许可证或者执照的案件；

（三）涉及重大安全问题或者有重大社会影响的案件；

（四）调查处理意见与审核意见存在重大分歧的案件；

（五）市场监督管理部门负责人认为应当提交集体讨论的其他案件。

本条是关于行政处罚决定程序的规定。第一款规定了市场监督管理部门负责人需要对案件调查终结报告、审核机构的审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查。部门负责人需要在《行政处理决定审批表》签署意见，代表最终处理决定已经作出，自该审批表开始，案由不再加入“涉嫌”二字。《程序规定》没有要求经过主要负责人审查，《工商程序》和《食药程序》也是要求负责人审查决定，但《质检程序》要求的是处罚告知前经过案审委审理，未陈述申辩或听证的报案审委主任委员决定，有新事实、理由或听证的，案审委重新审理。《程序规定》改变了原《质检程序》的做法，可能还需要一段磨合期。第一款的部门负责人审查决定，实际上是确立了非重大案件的首长负责制。第一款完全引用了《处罚法》第三十八条第一款原文基础上增加了第四项。负责人作出的决定，包括以下五种情形：

（一）给予行政处罚。是指经过审查，对事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据正确、程序合法、处理适当的案件，需要给予行政处罚的情形。批准后需要下达《行政处罚决定书》。市场监督管理部门负责人的审查，是处罚决定的最终审查，从其签批之日起就代表处罚决定作出。不但要审查合法性，也要审查行政处罚的合理性。要考虑过罚相当原则，情节轻重等情况与自由裁量结果要相当。

（二）不予行政处罚。是指行为人的行为不构成应受行政处罚的违法行为或者行为人虽实施了违法行为，但由于法定原因而免除处罚。批准后需要下达《不予行政处罚决定书》。主要有以下几种情形：一是精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为的，不予行政处罚，但是处罚机关应当责令监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时和能辨认或者能控制自己行为时，应对实施的违法行为负责，接受行政处罚。二是不满14岁行为人实施违法行为的，因其未达行政处罚责任年龄，不予处罚，但要责令其监护人加以管教。三是违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。如果造成危害后果的，原则上还要给予行政处罚。四是违法行为在两年内未被发现的，法律另有规定除外。

（三）予以销案。第三项“违法事实不能成立的，不得给予行政处罚”中的“违法事实不能成立”包括两种情况：一是虽然已立案，但经调查当事人确实不存在违法行为；二是虽然已经立案，当事人也可能有违法行为，但经前期尽最大努力调查取得的证据不足以作出“违法事实成立”的判断。这两种情况，需要作销案处理。

（四）移送其他行政管理部门处理。是指已经立案，但经过前期调查取证发现，该案不属于市场监督管理部门管辖的，此时需要填写《案件移送函》将案件移送其他行政管理部门。这里面涉及的问题是，本项从字面上仅作了向市场监督管理部门外其他部门外部移送的规定，没有涉及内部移送和管辖权转移问题，略有遗憾。如果表述为“不属于本市场监督管理机关管辖的，移送其他有权行政机关处理”，就更全面了。实践中，建议根据《程序规定》有关管辖内容的要求，对移送其他市场监督管理部门、报请上级、转办给下级的案件，比照本项规定处理。

（五）移送司法机关。这是指前期已经立案，经过案件调查、审核、听取当事人意见后，在部门负责人审批时才发现案件应该移交司法机关。不再作行政处罚，直接移送。如果按照本条规定程序，部门负责人批准了行政处罚决定，而后当事人可能甚至已经履行了处罚决定，再发现已经涉嫌犯罪的案件，也要移送。《工商程序》第五十九条曾经作了规定。

第二款规定了重大复杂案件集体讨论决定。实质上是确立了重大复杂案件的集体负责制。规定对情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的案件，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定，并明确了重大复杂案件的五种具体类型。《处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”注意此处的“行政机关的负责人”不是“办案机构负责人”，办案机构负责人可以参加，但原则上没有表决权。本条在此基础上，明确了市场监督管理部门行政处罚案件，属于“情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚”案件的五种具体情形。“对下列情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的案件”，其含义不应理解为符合五种情形，需要给予较重行政处罚案件，而是这五种情形已经包括了“给予较重行政处罚”。《工商程序》、《食药程序》都曾要求由省局确定具体标准，本次《程序规定》统一作了规定。是否符合集体讨论情形，办案机构可以提出集体讨论的建议，最终需要部门负责人决定。这五种情形包括：

（一）拟罚款、没收违法所得和非法财物价值数额较大的案件。《程序规定》并未明确此处“数额较大”的具体数额。从全文体系来看，建议按照听证范围的“数额较大”标准执行。

（二）拟责令停产停业、吊销许可证或者执照的案件。注意此处的“责令停产停业”是《处罚法》规定的处罚种类，不是“责令限期改正”，也不同于《价格法》规定的“责令暂停相关营业”。“责令暂停相关营业”尽管也需要听取当事人陈述、申辩意见，或应当事人要求举行听证，但其是在《行政处罚决定书》下达之前所采取的措施。“吊销许可证或者执照”，是指吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗器械生产许可证》、《医疗器械经营许可证》、《食品生产许可证》、《食品经营许可证》、《化妆品生产许可证》、《收费许可证》、《特种设备制造许可证》、《全国工业产品生产许可证》等带有“许可证”字样的许可证，也包括《药品注册批件》、《保健食品批准证书》等具有许可性质的证明文件。“执照”主要指《营业执照》。关于有关法律规定中“吊销”的理解问题，全国人大法制工作委员会《立法技术规范(试行)(二)》规定：“注销”用于因一些法定事实出现而导致的取消登记在册的事项或者已经批准的行政许可等；“吊销”作为一种行政处罚，用于有权机关针对违法行为，通过注销证件或者公开废止证件效力的方式，取消违法者先前已经取得的许可证件；“撤销”用于有权机关取消依法不应颁发的行政许可或者发出的文件、设立的组织机构，也可以用于取消资质、资格等。

（三）涉及重大安全问题或者有重大社会影响的案件。何谓“重大安全、重大社会影响”，本条并未规定统一标准，实践中需要市场监督管理部门负责人可酌情予以判定。

（四）调查处理意见与审核意见存在重大分歧的案件。部门负责人发现案件调查终结报告、审核机构的审核意见之间存在案件事实、证据、处罚依据、自由裁量等方面有重大分歧的，为避免错案发生，应该考虑进行集体讨论。

（五）市场监督管理部门负责人认为应当提交集体讨论的其他案件。本项是考虑实践中行政处罚的复杂性，作了兜底规定。比如集体讨论决定延期的案件、当事人已经提起诉讼或复议的案件、暂扣许可证或暂扣执照的案件等，也建议酌情考虑。实践中，建议难以把握是否应该集体讨论的案件，尽量集体讨论，发挥集体智慧的作用。

一、实务问题

1.能否用案件审理委员会审理代替重大案件集体讨论决定？

《程序规定》起草过程中，关于集体讨论有两个争议焦点。一是在集体讨论的人员组成上，有意见主张以案件审理委员会代替负责人集体讨论。鉴于《处罚法》明确规定对情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的案件，行政机关负责人应当集体讨论决定，总局认为，案件审理委员会不能代替行政机关负责人集体讨论。二是在集体讨论程序的设置上，各方对于集体讨论程序应当设置在处罚决定告知前还是告知后存在较大争议。法规司经认真研究讨论后采纳了告知后进行集体讨论的观点，一方面避免因告知后改变行政处罚的事实、理由和依据而二次进行集体讨论，简化处罚程序，提高办案效率；另一方面更加符合《行政处罚法》负责人集体讨论作出最终决定的原意。（摘自总局法规司有关负责人就《两项规定》答记者问）

2.如何理解违法行为在两年内未发现的，不再给予行政处罚？

《处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”这是行政处罚法关于时效的规定。

行政处罚法中规定的时效是指，对违法行为人的违反行政管理秩序的行为追究行政责任、给予行政处罚的有效期限。这一规定包括以下几层涵义：

（1）在该违法行为发生后的两年内，对该违法行为有处罚权的行政机关未发现这一违反行政管理秩序的事实，在规定的两年超过后，无论在何时发现了这一违法事实，对当时的违法行为人不再给予行政处罚。

（2）如果违反行政管理秩序的行为在行为发生的两年内已被行政机关发现，但违法行为人在两年内未被查获或者违法行为人逃避处罚，在两年后行政机关将其查获，仍应当依法给予行政处罚。

（3）时效的规定期限是从违法行为发生之日起就开始计算的。“违法行为发生之日”是指违法行为完成或者停止之日。如，运输违禁品，在路途上用了五天时间，应当以最后一天将违禁品转交他人起开始计算追诉期限。

（4）对于违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。这里的“连续”状态是指违法行为人连续实施同一种违法行为，基于同一个违法故意，连续实施了数个独立的行政违法行为，这些违法行为触犯的是同一个行政处罚法规定。如某违法行为人连续多次出售损害人体健康的豆猪肉，这一出售豆猪肉的行为违反了食品卫生法的有关规定，由于多次出售，这一违法行为就是处于“连续”状态的，对于这种违法行为追诉时效的计算，就要从其最后一个违法行为实施完毕时计算，也就是从最后一次出售豆猪肉的时间计算，对这一连续性的违法行为合并处罚。

（5）对于大多数行政处罚案件来说，行政处罚法规定了追诉时效为两年，同时也明确规定在行政处罚时效问题上“法律另有规定的除外”。这是由于考虑到违反行政管理秩序的违法行为十分复杂，行政违法案件又千差万别，作出这样灵活的规定有利于行政处罚的有效执行。

实践中，治安管理处罚条例就对时效问题作出了规定，治安管理处罚条例规定，违反治安管理行为在6个月内公安机关没有发现的，不再处罚。前款期限从违反治安管理行为发生之日起计算，违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。根据这一规定，对于违反有关治安管理方面的行政违法行为，追诉时效就应依照特殊法的规定，以6个月为限，不再执行两年的规定。

行政处罚法关于时效的规定，有很积极的现实意义，一方面是对于未过追诉时效的违反行政管理秩序的行为必须依法追究其行政责任，给予行政处罚，体现了执法的严肃性。另一方面是对于违法行为已经过了追诉时效期限的，不应再追究其行政责任，不再给予行政处罚。如果在调查中，发现违法行为人的违法行为已超过了追诉时效，应采取相应的措施，终止调查，撤销案件或者作出不予行政处罚的决定，体现了行政处罚的教育与处罚相结合的原则。（摘自全国人大网《处罚法》问答）

1. 经过负责人集体讨论的案件是否需要有记录？

经过行政机关负责人集体讨论的案件，一定认真作好讨论记录。如果总局文书范本加入《案件集体讨论记录》可直接填写，否则应当以会议记录方式记录每个参加讨论人的意见和最终讨论的决定结果。由于重大复杂案件集体讨论是《处罚法》的要求，尽管是内部程序，但也涉及对当事人权利义务的直接影响。所以应该纳入讨论范围的没有进行集体讨论，可能面临败诉风险。

撤回、撤销、注销、吊销行政许可的适用规则

一、关于撤回行政许可的适用规则

撤回行政许可适用于行政机关基于公共利益的需要收回已经颁发的行政许可的情形。适用前提是相对人取得的行政许可合法。适用情形包括：(一)行政许可依据的法律、法规、规章修改或者废止；(二)行政许可依据的客观情况发生重大变化。

撤回行政许可，行政机关应当作出书面决定，说明撤回行政许可的法律依据或者事实基础。撤回行政许可对公民、法人或者其他组织造成财产损失的，作出撤回行政许可决定的行政机关应当依法予以补偿。

二、关于撤销行政许可的适用规则

撤销行政许可适用于行政机关纠正违法实施行政许可的情形。适用前提是行政机关违法作出行政许可决定或者相对人违法取得行政许可。适用情形包括：(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定；(二)行政机关及其工作人员超越法定职权作出准予行政许可决定；(三)行政机关违反法定程序作出准予行政许可决定；(四)申请人不具备申请资格或者不符合法定条件；(五)申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可；(六)依法可以撤销行政许可的其他情形。

撤销行政许可，行政机关应当作出书面决定，并告知被许可人撤销行政许可的法律依据和事实基础。撤销行政许可可能对公共利益造成重大损害的，行政机关不得撤销；撤销行政许可损害被许可人的合法权益，除被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的外，行政机关应当依法给予赔偿。

三、关于吊销行政许可的适用规则

吊销行政许可适用于被许可人取得行政许可后有严重违法行为的情形。适用前提是被许可人取得行政许可后有严重违法行为。

吊销行政许可，只能由法律、法规设定。行政机关作出吊销行政许可的决定前，应当告知被处罚人有要求听证的权利，被处罚人提出听证要求的，行政机关应当组织听证。

四、关于注销行政许可的适用规则

注销行政许可适用于特定客观事实的出现、行政许可失效的情形。适用前提是特定客观事实的出现，与被许可人取得行政许可是否合法无关。适用情形包括：(一)行政许可有效期届满未延续；(二)赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力；(三)法人或者其他组织依法终止；(四)行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销；(五)因不可抗力导致行政许可事项无法实施；(六)法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。

注销行政许可，行政机关应当说明理由，收回行政许可证件或者予以公告。

(摘自《全国贯彻实施行政许可法工作简报》)

重大复杂案件未经集体讨论而败诉

黄某原是一家医药经营部的职工。 2003年1月,经营部解散,他下岗，分得部分药品，存放于藤桥供销社仓库内。2004年,创办了盈丰药品零售有限公司。2006年1月26日，某市局的执法人员在执法时发现，供销社仓库内有大量药品和医疗器械。黄某承认全部药品均系其一人所有。某市局认定其在藤桥未取得药品经营许可证的情况下无证经营药品。2006年3月17日，某市局向黄某送达了听证告知书,但黄没有在法定期限内提出听证申请。3月28日，市局经过合议后作出行政处罚决定,对无证经营药品行为，决定没收扣押的全部药品及违法所得37178.15元,并处罚款 19万余元;对无证经营三类医疗器械的行为处以没收扣押的三类医疗器械,并处罚款5000元。黄某不服，向法院提起行政诉讼。他认为，药监局未经听证程序作出行政处罚决定,认定的事实不清，程序违法,请求予以撤销。一审法院认为,依据行政处罚法规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。本案显属较重的行政处罚,但市药监局未进行集体讨论决定,属于程序违法，判决撤销行政处罚决定书。市药监局不服，认为集体讨论属于内部行为，提出上诉。二审法院认为，市药监局在给予黄某较重行政处罚之前，未经其负责人集体讨论决定，违反了《行政处罚法》第三十八条第二款的规定，处罚程序违法，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼》第五十四条第(二)项第3目的规定，判决撤销上诉人的行政处罚决定正确，本院应予维持。（摘自2008年最高人民法院典型指导案例）

第五十五条市场监督管理部门作出行政处罚决定，应当制作行政处罚决定书，并加盖本部门印章。行政处罚决定书的内容包括：

（一）当事人的姓名或者名称、地址等基本情况；

（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；

（三）当事人陈述、申辩的采纳情况及理由；

（四）行政处罚的内容和依据；

（五）行政处罚的履行方式、期限；

（六）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

（七）作出行政处罚决定的市场监督管理部门的名称和作出决定的日期。

本条是关于行政处罚决定书内容的规定。《行政处罚决定书》是市场监督管理部门实施行政处罚中最为核心、最为重要的法律文书之一，它对当事人直接产生法律效力，具有极强的严肃性、权威性和拘束性。总局的文书范本中以填写式文书的方式设计了《行政处罚决定书》，并对有关事项进行了提示或注解。市场监督管理部门负责人批准《行政处理决定审批表》后，下达行政处罚决定书。该文书应当在宣告后当场交付当事人。当事人不在场的，应当在七日内按照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七十四条、第七十五条的规定送达当事人。行政处罚决定书的主要内容包括：

（1）当事人的姓名或者名称、地址等基本情况。根据当事人身份情况，制作时选择适用单位信息或者个体工商户/个人信息。当事人是自然人的，应当写明该自然人的姓名、住址、身份证号码等情况；当事人是个体工商户的，除写明经营者的姓名、住址、身份证号码等情况外，还应写明字号名称及营业执照的基本信息；当事人是法人或者其他组织的，应当写明该法人或其他组织的名称、住所、法定代表人或者主要负责人的姓名等信息。当事人为两人以上的，可依责任主次为序依次排列。

（2）案件来源、调查经过及采取行政强制措施的情况。可写明案件线索来源、核查及立案的时间，以及采取的先行登记保存、行政强制措施、现场检查、抽样取证等案件调查情况。

（3）违反法律、法规或者规章的事实。案件事实需表述清楚，要以违法行为的构成要件即违法主体、客体、主观方面、客观方面为指导，既揭示案件的本质和特点，又抓住违法行为时间、地点、人物、手段、经过和结果等事实要素，阐明整个违法事实情况。还应当将影响行政处罚裁量的相关内容加以表述，例如，违法行为的危害程度、违法所得数量、当事人的认识态度、悔改表现等。

（4）相关证据及证明事项。要将认定案件事实所依据的证据列举清楚，所列举的证据要符合证据的基本要素，根据证据规则应当能够认定案件事实。必要时可以将证据与所证明的事实分类列明。

（5）当事人陈述、申辩情况，当事人陈述、申辩的采纳情况及理由；行政处罚告知、行政处罚听证告知情况，以及复核、听证过程及意见。叙述行政处罚告知或者行政处罚听证告知的送达情况，以及对当事人陈述、申辩意见的复核程序及听证程序；对当事人陈述、申辩的内容加以表述，说明市场监督管理部门的复核意见以及采纳或者不予以采纳的理由。经过听证的案件，还需写明听证意见。

（6）案件性质、自由裁量的事实和理由，以及行政处罚的内容和依据。行政处罚的依据包括两种:一是违法依据，即违法行为所直接违反的法律、法规和规章及其规定。它既是判定行为是否违法的依据，也是判定构成何种违法行为即定性的依据。二是处罚依据，即决定处罚内容所依据的法律、法规和规章及其规定。在表述行政处罚依据时，应当具体到所依据法律、法规和规章的条、款、项。行政处罚的内容是指对当事人给予处罚的种类以及处罚的幅度，有多项的应分项写明。三是对行政处罚自由裁量的依据和理由加以表述，阐明对当事人从重、从轻、减轻处罚的情形。

（7）行政处罚的履行方式和期限。行政处罚规定有罚没款处罚的，应当写明收缴罚没款的银行或者代收机构的名称、地址以及对当事人逾期缴纳罚款可以加处罚款的表述。一般表述为“当事人应当自收到本行政处罚决定书之日起十五日内，将罚没款缴至×××银行（代收机构名称：××××× 地址：×××××）。到期不缴纳罚款的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条的规定，本局将每日按罚款数额的百分之三加处罚款（并可根据情况同时表述：依据法律规定，将已经采取查封、扣押的财物依法拍卖抵缴罚款；依法申请人民法院强制执行）。”

（8）救济途径和期限。写明当事人不服行政处罚决定申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。对此，一般表述为“如你（单位）不服本行政处罚决定，可以在收到本行政处罚决定书之日起六十日内向×××人民政府或者×××市场监督管理局申请行政复议；也可以在六个月内依法向×××法院提起行政诉讼。申请行政复议或提起行政诉讼期间，行政处罚不停止执行。”法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定执行。对行政处罚决定不服的，依法申请行政复议的期限为六十日，但法律规定的申请期限超过六十日的从其规定；依法提起行政诉讼的期限为六个月，但法律另有规定的从其规定。

二、实务问题

1.能否继续采用说理式处罚决定书？

总局的文书范本中以填写式文书的方式设计了《行政处罚决定书》，但并不排斥各地继续推行包括说理式处罚决定书在内的说理式执法文书，而且应该鼓励采用说理式文书。但说理式处罚决定书的具体内容，也要至少应包括本条规定的七项内容。

2.如何制作说理式处罚决定书？

制作“说理式”处罚决定文书的总体要求是：结构合理、层次清晰、详略得当；叙事完整、说理充分、论证严密；辞令流畅、用语规范、逻辑准确。按此要求，制作“说理式”处罚决定文书应阐明下列“五理：

（一）讲清违法行为的事理。解决当事人行为“为什么违法”的问题。讲清事理要以调查核实的证据为基础，紧扣违法行为的构成要件而展开，让证据来“说话”。它包括：一要讲清当事人基本情况，让被处罚主体适格；二要讲清违法行为事实。在表述当事人违法行为事实时，要按照何时、何地、何事、何果等基本要素，行为的具体表现，涉案标的物的数量、金额、违法所得等情况具体叙述。同时，对于当事人从事违法行为的主观意图、所采用手段、造成后果等作出客观评述；三要列清证明违法事实的证据，并指明其证明内容，同时对调查过程及收集证据的方式、形式等作出必要说明，以体现该事实证据取得的合法性。证据列述应进行适当总结与归纳，按一定顺序排列，如可按时间先后顺序、证据主次顺序、证据证明力大小顺序排列等，以保证事实与证据之间的真实性、关联性。

（二）讲准定性适法的法理。解决当事人行为“违反什么法”的问题。一是要在认定事实和证据的基础上，结合有关法律、法规或规章的具体规定，遵循一定的法律适用规则，客观公正地分析当事人行为的性质，对违法行为进行准确定性。二是要全面准确引述法律、法规的具体禁则条文内容，指明当事人的行为具体违反何法、何条的哪一项禁止性规定，具体构成什么违法行为。三是要详实引述与禁则相对应的罚则条文内容，以备作出公正裁罚。案件定性适法要从违法行为构成要件入手阐明法理，特别是在法律、法规竞合或者同一法律规范中出现法条竞合存在争议时，更应对法理详加阐述。

（三）讲明程序正当的公理。解决“用何方式步骤处罚”的问题。行政处罚应在坚持实体正义的同时，更加注重追求程序正义，体现程序公平公正之理。在程序公理方面：一要交待案源，使案件的来龙去脉一目了然，表明案件查办合法启动；二要说明执法程序，将案件查办中实施的行政强制、处罚或听证告知、是否听取和采信陈述申辩意见、是否举行听证等涉及当事人权利的事项清楚地告诉当事人，使其享有充分的知情权、参与权和处分权；三要告知履行方式、期限及拒不履行的后果、本局将依法采取的措施等，晓之当事人以利害，敦促其主动履行处罚决定，以避免不必要的损失；四要告知救济权利、期限、行使方式和途径，以及救济权行使不影响处罚决定执行的原则等事项，让其享有并可充分行使法律救济之权，让以人为本的法制向当事人敞开。

（四）讲析自由裁量的情理。解决“为何这样处罚”的问题。行政处罚自由裁量主要是对罚款的裁量。每一个案件都有其共性与特性，要具体案情具体分析，具体裁罚。行政处罚应遵循比例制原则，体现处罚的公正性、适当性和合理性，避免同案不同罚、处罚显失公正等情形的产生。自由裁量时要对照从轻、减轻或者从重处罚的若干法定（或酌定）适用情形，详细阐述当事人主观意图、手段、情节以及法律依据、社会评价、伦理习俗等相关合理因素，作出公正裁量。

（五）讲求严谨规范的文理。解决处罚文书的形式格式问题。“说理式”处罚文书是一种公文，应努力做到观点明确、证据充分，逻辑严密、结构严谨，用词准确、格式规范。在文书体例、标点符号标注、文字表述等方面必须符合现代汉语规范和公文格式化的要求，遣词造句要尽量使用书面语言，禁止使用生僻字，谨防用语“口语化”。如有时一字之差歧义千里，比如“住所”与“住址”、“吊销”与“注销”、“歇业”与“停业”等。（摘自《宜春市工商系统推行“说理式”行政处罚文书工作指导意见》）

第五十六条市场监督管理部门作出的行政处罚决定的相关信息应当按照有关规定向社会公示。

本条是对行政处罚结果社会公示制度规定。2015年8月5日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》，要求在政府管理方式和规范市场执法中，全面推行“双随机、一公开”的监管模式。所谓“双随机、一公开”，就是指在监管过程中随机抽取检查对象，随机选派执法检查人员，抽查情况及查处结果及时向社会公开。《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）规定：建立健全信用公示机制。推动政务信用信息公开，全面落实行政许可和行政处罚信息上网公开制度。除法律法规另有规定外，县级以上人民政府及其部门要将各类自然人、法人和其他组织的行政许可、行政处罚等信息在7个工作日内通过政府网站公开，并及时归集至“信用中国”网站，为社会提供“一站式”查询服务。”原工商总局发布了《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》（工商总局71号令），规定在送达行政处罚决定书时，应当书面告知行政处罚当事人行政处罚信息将向社会进行公示。原食药监总局发布了《食品药品安全监管信息公开管理办法》，制定了《食品药品行政处罚案件信息公开实施细则》。按照《政府信息公开条例》的规定，涉及市场监督管理部门的食品药品、产品质量的监督检查情况也是要求重点公开的政府信息之一。

二、实务问题

1.能否公示行政处罚决定书载明的当事人通讯方式、身份证号、银行账号？

一般不能公示这些内容。公示的行政处罚信息不得泄露国家秘密，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。公示行政处罚信息，应当删除涉及商业秘密的内容以及自然人住所（与经营场所一致的除外）、通讯方式、身份证号码、银行账号等个人信息。确实需要予以公告的，《工商行政管理行政处罚信息公示暂行规定》的要求是应当报请上级工商行政管理部门批准。《食品药品行政处罚案件信息公开实施细则》规定：主动公开行政处罚案件信息时，应该隐去以下信息：（一）自然人的肖像、身份证号码、家庭住址、通信方式、出生日期、银行账号、健康状况、财产状况等个人隐私信息；（二）本细则第十条第（二）项规定以外的自然人姓名；（三）法人或者其他组织的银行账号；（四）未成年人的姓名等可能推断出该未成年人的信息；（五）产品的生产配方、工艺流程、购销价格及客户名称等涉及商业秘密的信息；（六）法律、法规规定的其他应当隐去的涉及个人隐私等信息。

2.投诉举报人对行政机关的举报处理结果不满意有权起诉吗？

《行政诉讼法》第二十五条第一款规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。2018年《行政诉讼法》司法解释规定，为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的情形，属于行政诉讼法规定的“与行政行为有利害关系”。

基于行政机关对举报行为进行答复的义务，举报人作出举报行为，即产生了获得行政机关答复的权利。一旦行政机关不依法作出答复，其不作为或拖延行为就直接侵害了举报人的程序利益，举报人与行政机关不予答复行为即存在明显利害关系。根据新行政诉讼法和相关司法解释的规定，应当属于行政诉讼的受案范围并满足原告资格要求，法院应依法受理并进行审查。

除要求答复以外，举报的目的更多地在于要求行政机关对他人的违法行为依法进行查处。根据举报人要求查处的直接目的属于保护自身利益还是保护公共利益的不同，举报人诉请履行查处职责的可行性也有所不同。对于“自益性”举报，如《反不正当竞争法》关于混淆行为出发的被侵害方，由于行政机关对被举报事项的处理结果与自身利益密切相关，举报人的举报行为实际上对行政机关提出了一个合法申请，并与履职行为有直接的利害关系，对行政机关不予答复、明确拒绝处理、拖延处理的行为依法可以提起诉讼，要求行政机关履行法定职责或确认行政机关违法。对于“公益性”举报，如向市场监管部门举报某企业经营不安全食品、向环保部门举报企业超标排污等，可由由检察机关提起行政公益诉讼，公民个人针对公共利益举报的，一般认为举报人与行政机关是否履行查处职责之间仅具有间接的利害关系。对于因当事人处罚额度大小，给举报人造成举报奖励数额计算损失等反射利益，也不属于这里的“利害关系”。至于举报人因购买相关产品或服务受到的侵害，可通过民事诉讼途径解决。

因此，对于公益性举报人认为行政机关没有履行查处违法行为的法定职责，向法院提起行政诉讼的，应当认定原告与被诉行政行为之间没有利害关系，裁定不予受理或驳回起诉。（根据中国法院网《举报人不服行政机关答复行为的可诉性》一文观点整理）

案件处理过程中，中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。

本条规定了一般程序案件办理的期限。在《工商程序》第五十七条基础上进行了完善，将“中止”明确为不计入办案期限。《质检程序》曾规定的是三个月作出处理决定，《食药程序》没有就此进行统一规定。需要说明的有以下几方面：

一是关于作出“处理决定”的理解。处理决定包括处罚决定，但不等同于处罚决定。此处的处理决定包括了第五十四条作出决定的五种情形：作出行政处罚决定、不予行政处罚、销案、移送其他行政机关处理、移送司法机关。

二是九十日的起算和终止计算日期。具体应以负责人批准《立案审批表》开始计算至负责人签署《行政处理决定审批表》截止。而不应以送达或制作完成《行政处罚决定书》日期为准。《行政处罚决定书》落款日期要与负责人签署《行政处理决定审批表》日期一致，因为负责人签字意味着做出处罚决定。

三是关于案情复杂或者其他原因的理解。《工商程序》仅仅描述为“案情复杂”，本条增加了“其他原因”，理由可以更宽泛。具体由内部把握，部门负责人批准。如果90日延长30日仍然难以完成的特别复杂案件的延期，要经部门负责人集体讨论决定，而且要明确具体期限。应通过讨论记录等方式予以记录。

四是中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定等时间计算起止点问题。中止的时间起算点应以市场监督管理部门负责人批准中止之日起计算，至中止原因消除为止。听证时间计算起点从当事人提交听证申请之日起算，至听证主持人听证报告上报市场监督管理部门负责人批准为止。本条的公告，不包括处罚决定书的公告送达的“公告”，而是在立案到做出处罚决定过程中，涉及公告送达有关通知书、告知书的公告，期限为60日。检测、检验、检疫、鉴定等时间需要通过文书告知当事人，由办案人员根据实际情况和有关规定确定。

二、实务问题

采取了扣押措施的案件，是否也可以按照本条规定延长扣押至90日？

本条规定的办案期限与采取查封、扣押行政强制措施的期限不同。除扣除检验、检测、检疫、鉴定期限外，对于有查封、扣押经过延长也只能到最长60日。60日到期，市场监督管理部门只能解除查封、扣押，将扣押物品返还当事人。如果是涉及生命安全的食品药品等产品回流市场，可能造成难以预料结果；如果不返还当事人，又会面临违反《强制法》，甚至承担赔偿责任。从而会使办案人员陷入两难境地。所以，建议对涉及查封、扣押的案件，一定要在实施强制措施的法定期限内作出处理，最长是60日，而不是本条的办案期间90日，部门规章也没有权利改变法律规定。对不涉及查封、扣押行政强制措施的案件，才可能按照本条规定的90+30+x计算办案期限。实践中，有的执法人员查封扣押到期后，采取解除再扣押的方式，显然是错误的，已经背离了《强制法》的立法目的和查封扣押期间规定的原意。

第四章行政处罚的简易程序

简易程序又称当场处罚程序，是指对于某些具备特定条件的行政违法案件，执法人员可以当场作出处罚决定。简易程序相对于一般程序而言，具有简单、迅速、灵活的优点，无需进行专门的立案、调查取证过程，所以在行政处罚程序中设定简易程序，有利于提高行政执法的效率，节约执法成本，同时有利于保护相对人合法权益。简易程序相对于一般程序，其最主要的特点在于发现违法行为后可以当场给予行政处罚。简易程序只能适用于违法事实清楚、证据确凿、情节简单、处罚轻微的行政违法案件，不能随意扩大简易程序的适用范围。

二、实务问题

1.需要作出没收违法所得处罚的案件，能否适用简易程序？

不能。简易程序的适用条件，一是违法事实清楚、证据确凿，有法定依据；二是只能适用于警告和小额罚款的处罚。没收药品、没收医疗器械、没收违法所得等属于《处罚法》规定的没收非法财物的处罚种类，根据该法和《处罚程序》规定，不能适用简易程序。实践中，有的执法人员采取不没收违法的财物或违法所得，而通过仅仅作出小额罚款的处罚来适用简易程序的做法也是不妥的。目前来看，市场监督管理部门适用简易程序比较少，下一步修订《处罚法》时，有可能会在一般程序简易化方面作一些突破。

2.简易程序当场作出处罚决定，是否必须当场收缴罚款？

当场处罚与当场收缴罚款是两个不同的概念。当场处罚程序是执法人员发现符合适用简易程序条件的违法行为时，当场对当事人作出行政处罚决定，适用条件是“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚”。而当场收缴罚款的适用有三种情形：一是当场给予二十元以下罚款处罚的；二是简易程序当场作出处罚决定后，不当场收缴事后难以执行的；三是在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执法人员依法作出罚款决定后，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，主动提出当场缴纳罚款的。可见，当场处罚不一定可以当场收缴罚款，必须符合法律规定的条件。

3.本条规定的50元以下、1000元以下是否包括本数？

由于《处罚法》对此未作解释，《程序规定》第七十六条已经规定，本条规定的50元以下、1000元以下包括本数。

行政处罚决定书应当由办案人员签名或者盖章，并当场送达当事人。

虽然当场处罚决定的作出者是在场的市场监督管理部门执法人员，不需要报批程序，但执法人员作出处罚决定并不是以个人名义，执法人员代表的是所在的市场监督管理部门，在性质上属于以市场监督管理部门的名义实施，且由市场监督管理部门承担法律责任的具体行政行为，所以执法主体仍是市场监督管理部门。行政处罚简易程序与一般程序相比，无须经过立案、审批等程序，是一种简化了的行政处罚决定程序，但简易程序并非没有程序。行政执法人员当场作出处罚决定的程序是：主动向当事人出示合法有效的检查证件；告知当事人的违法事实、处罚理由及依据；告知当事人享有陈述权和申辩权，当事人的陈述和申辩成立的，执法人员应当采纳；依法当场作出行政处罚决定，填写预定格式、统一编号的行政处罚决定书并当场交当事人签收；在七个工作日内报市场监督管理部门。

二、实务问题

1.《当场行政处罚决定书》是否必须当场作出？

尽管《处罚法》规定“可以”当场作出处罚决定，“可以”不是“必须”，但从实践来看，如果当场发现违法行为后，还是应该当场予以处理，并下达《当场行政处罚决定书》。如果当场调查取证后，到行政机关再作出行政处罚，会增加当事人的负担，增加行政机关执法成本，影响执法效率，违背简易程序的立法初衷。同时，往往不能当场作出处罚的，都是一些需要进一步调查取证或对违法事实有争议的案件，对此种情况不应再使用简易程序。因为没有达到“违法事实清楚、证据确凿”的要求。所以，适用简易程序的，原则上应该当场作出处罚决定，由办案人员签名或者盖章，并当场送达当事人。

2.适用简易程序是否有必要进行调查取证？

调查取证是行政裁决的必经程序。通常认为，调查取证只是普通裁决程序中的必经程序。因为在当场处罚程序中，一般对作出处罚既没有规定要调查取证，也没有要求作出询问笔录，自然不属必经程序。但是实践中，不论是普通程序还是简易程序，只要作出了裁决，都必然有一个调查取证的过程。因为，作出处罚裁决必须有事实根据，为此就必须要调查取证。调查取证是正确作出裁决的基础和前提。有些证据虽然确实难以收集或行政法律没有要求收集，但并不意味着对此不经调查就可以裁决。所以，不论是普通程序还是简易程序，都必须经过调查取证方能正确裁决。当然，在这两种不同的程序中，对调查取证的要求是不同的。在执法过程中，原则上对使用简易程序的案件应该制作《现场检查笔录》，对有必要进行调查询问的，应该考虑进行调查询问，制作《询问调查笔录》。但相关笔录的制作日期，应和《当场行政处罚决定书》的日期一致。

本条是关于当场行政处罚决定书内容的规定。《当场行政处罚决定书》由市场监督管理部门预先印制并编制文书编号，应当确保每一个文书分别标有不同编号，加以区分。文书制作时应当写明当事人全称及基本情况（当事人是个体工商户的，同时填写个人基本情况和个体工商户营业执照基本情况）、违法行为、对当事人违法行为定性与作出行政处罚分别适用的法律、法规、规章名称及具体的条、款、项，引用所适用的法条原文，载明行政处罚的具体内容、时间、地点。罚没款金额同时用规范的人民币金额大写表述。罚款缴纳方式为交至代收机构的，一般需填写代收机构名称、罚没款账户名称、账号、地址等。应当写明当事人不服行政处罚决定申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定执行。对行政处罚决定不服的，依法申请行政复议的期限为六十日，但法律规定的申请期限超过六十日的从其规定；依法提起行政诉讼的期限为六个月，但法律另有规定的从其规定。有关材料需在作出行政处罚决定之日起七个工作日内交至市场监督管理部门归档保存。

二、实务问题

当场行政处罚如何加盖市场监督管理部门印章？

当场行政处罚，突出的就是效率。如果执法人员开具《当场行政处罚决定书》后，再回到单位加盖印章，显然难以操作。实践中，有的部门为回避“朱不在墨上”问题，对《当场行政处罚决定书》不要求加盖印章，由执法人员签名负责。但本条采取了要求加盖市场监督管理部门印章的作法。实践中，可以事先在空白文书进行预盖章，由市场监督管理部门预先印制并编制文书编号，应当确保每一个文书分别标有不同编号，加以区分。第五十九条规定“填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书”中的预定格式，可以理解为包括预先盖章。

本条是关于简易程序告知当事人陈述、申辩权利的规定。前文已经多次强调，不论是简易程序，还是一般程序，陈述申辩权是贯穿在行政处罚全过程的。尽管是简易程序，一般处罚额度不大，但也要保证当事人权利，听取其意见。如果口头陈述、申辩的，还要制作《陈述申辩笔录》。

二、实务问题

1.如何告知当事人享有陈述申辩的权利？

《处罚法》第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”当场行政处罚时，知当事人仍然享有陈述申辩权。当事人提出的理由、事实依据正当合理的，执法人员应该采纳。简易程序的陈述申辩权告知，并没有和一般程序一样统一要求采取书面形式。实践中，可采取口头告知的方式，也可采用书面告知的方式。当事人如果口头申辩的，执法人员应做好记录。有的执法机关采用在《当场行政处罚决定书》中加注了允许当事人陈述、申辩的文字，但此时实际上处罚决定已经作出，陈述申辩权应考虑在作出处罚决定前行使，这种做法有待商榷。工作实践中，执法人员应牢记这一要求，在作出处罚决定前通过口头告知当事人享有陈述申辩权，不能不让当事人“发声”，如果当事人的“想法”能够得到充分表达，就不会就此引发争议，也达到了这一目的。如果当事人对此争议较大，应考虑适用一般程序，进行进一步调查。为谨慎起见，也可在《现场检查笔录中》对回避、陈述申辩告知等内容予以描述。也可在《当场行政处罚决定书》中加注：“本行政处罚决定作出前执法人员已向你（单位）出示执法证件，告知你（单位）作出本行政处罚决定的事实、理由、依据及处罚内容，并告知你（单位）有权进行陈述和申辩。”

2.简易程序中当事人陈述申辩的期限是否也是三日？

《处罚法》之所以规定简易程序，就是要提高行政效率。简易程序的陈述、申辩，原则上也应该当场进行，不可能等待三日。如果分歧确实很大，应考虑适用一般程序。

3.当场行政处罚的案件，是否需要责令当事人改正违法行为？

《程序规定》在简易程序部分没有要求责令当事人改正违法行为。《处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”这里的“实施行政处罚”包括简易程序。所以应该在作出当场处罚时责令当事人改正或者限期改正违法行为。但考虑到简易程序的操作应该尽量简化，所以可不单独下达《责令（限期）改正通知书》，直接在制式《当场行政处罚决定书》中经体现了这一内容。

第六十二条适用简易程序查处案件的有关材料，办案人员应当在作出秆政处罚决定之日起七个工作日内交至所在的市场监督管理部门归档保存

第五章执行与结案

第六十三条行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内予以履行。

当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。

本章改变了《工商程序》、《食药程序》的排列顺序，借鉴了《质检程序》章节结构的规定，将“执行与结案”部分排在了“期间、送达”之前。

行政处罚执行作为处罚程序的最后一个步骤，从执法程序上看，是行政处罚程序完结的标志。一旦行政处罚决定得到全面执行，即从事实上和法律上宣告了行政处罚程序的终结。从执法的目的上看，行政处罚的全面执行，标志着行政处罚目的在具体当事人身上的最终实现。处罚了当事人，就实现了行政处罚惩罚和教育当事人的目的，维护了相应的社会管理秩序。行政处罚的执行方式（没有执行内容的警告除外）大体可以分为以下三种：（一）当事人主动履行；（二）当事人延期或分期履行；（三）申请人民法院强制执行。

《处罚法》第四十五条规定：“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。” 根据这一规定，即使在复议和诉讼期间，行政处罚决定也不停止执行，除非有法定例外情形。根据《行政复议法》第二十一条和《行政诉讼法》第四十四条的规定，这些例外情形包括：1.在复议期间：（1）被申请人认为需要停止执行的；（2）行政复议机关认为需要停止执行的；（3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（4）法律规定停止执行的。2.在诉讼期间：（1）被告认为需要停止执行的；（2）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（3）法律、法规规定停止执行的。

二、实务问题

当事人提起复议或诉讼期间，能否申请人民法院强制执行？

不能。需要明确的是本条的不停止执行只意味着当事人的主动履行不能停止，而行政处罚决定的强制执行程序应当停止。这是因为，一旦进入复议或诉讼程序，原处罚决定即被复议或诉讼程序约束，其效力有待复议机关或司法机关的最终确定。出于维护社会秩序和行政执法效率的考虑，在没有被复议机关或司法机关否认其效力以前，当事人仍然应当主动履行。但原决定随时有被复议或司法机关改变的可能，因而在一定程度上就失去了强制执行的根据。还有，如果行政执法机关申请强制执行，将使人民法院或复议机关陷入法律和事实双重不能的状态：一方面，当事人要求改变原行政处罚决定；另一方面，行政执法机关申请执行原行政处罚决定，这两种行为在在法律程序上不能同步展开，在时间和空间上也无法并行推进。所以，在复议和诉讼期间，行政处罚决定机关不宜自己或申请人民法院强制执行，除非涉及国家利益、公共利益和他人合法权益，以避免造成不可弥补的损失。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》第五十七条规定；“在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，人民法院不予执行。在必要时，人民法院可以采取财产保全措施。”。故此，当事人提起行政复议或诉讼的，在复议或诉讼期间，一般不能申请人民法院强制执行。《强制法》第五十三规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”所以，当事人在没有申请行政复议或者诉讼的情况下，行政机关欲申请人民法院强制执行，必须在法定起诉期限届满后方可提出。

（一）当场处以二十元以下罚款的；

（二）当场对自然人处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款，不当场收缴事后难以执行的；

（三）在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出的。

办案人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据。

本条是当事人缴纳罚没款的规定。罚没款应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内缴纳，逾期就可能面临加处罚款问题。这里的十五日，是从当事人收到处罚决定书之日起，而不是以处罚决定书的落款日期为准，且十五日的计算，按照第七十二条的规定，开始当天不计入。一般情况下，罚没款由当事人通过指定银行缴纳。具体银行及账号需要在处罚决定书载明。

在特殊情况下，也可以当场收缴罚没款。这也是《处罚法》第四十七条、四十八条的规定。执法人员当场作出行政处罚决定后，遇有下列情形之一，执法人员可以当场收缴罚款：一是罚款数额是二十元以下的。这种情况下，由于罚款数额较小，实行当场收缴的制度比较切实可行。二是不当场收缴罚款事后将难以执行的。这是对一些流动经营的人员作出的罚款决定。需要注意的是，“不当场收缴罚款事后将难以执行”仅限于当场处罚的情形，实际上就是本条第一款第三项规定的：“当场对自然人处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款，不当场收缴事后难以执行的”。三是在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执法人员依法作出罚款决定后，如果当事人认为由其到指定的银行去缴纳罚款确有实际困难，当事人可以提出当场缴纳罚款，经当事人要求后，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。未经当事人提出当场缴纳罚款的要求，行政机关及其执法人员不得违反当事人的意愿而当场收缴。只有这三种情况，规定执法人员可以当场收缴罚款。

第二款规定当场收缴当事人缴纳的罚款，同时向当事人出具省级财政部门统一制发的罚款收据。不出具省级财政部门统一制发票据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。目的是避免出现“打白条”、罚款不开票等不规范现象。应当明确的是，财政部门制发的票据显示适用年度的，执法人员应当向当事人出具本年度适用票据，同时确保罚款决定数额、收缴数额和票据显示数额完全一致。

二、实务问题

1.简易程序当场收缴罚款应当遵循哪些程序？

市场监督管理部门执法人员当场向当事人送达当场行政处罚决定书，并由当事人在送达回执上签收确认；当场收缴当事人缴纳的罚款，同时向当事人出具省级财政部门统一制发的罚款收据；执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起2日内，缴至所属的市场监督管理部门；在水上等不便情况下当场收缴的罚款，应当自抵岸之日（或方便缴纳之日）起2日内交至所属的市场监督管理部门；市场监督管理部门应当在2日内将罚款缴至当地财政部门指定的银行或指定账户。由于当场收缴罚款具有当场性和即时性的特点，必要情况下应当在有关文书和票据上署明具体时间，以充分体现决定作出时间、送达时间和收缴罚款时间的先后次序。

2.是否在交通不便地区就可以当场收缴罚款？

不是。在边远、水上、交通不便地区当场收缴罚款必须同时满足以下条件：一是在边远、水上、交通不便地区，如何界定“边远、水上、交通不便”需要执法人员准确把握。二是当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难。即便在交通不便地区，如果设立了缴款银行，当事人缴纳罚款不存在困难的，不应该当场收缴。三是必须经当事人提出。这点非常关键，即便是交通不便，当事人缴款困难，但当事人愿意自己缴款的，市场监督管理部门不能责令当事人当场缴纳罚款。所以建议实践中，通过当事人出具书面申请的方式来证明当事人“提出”，更有利于避免由此引发纠纷。

本条规定了当场收缴罚款的后续处理问题。完全引用了《处罚法》第五十条规定。本条的二日应按照第七十二条期间的规定理解，既不是自然日，也不是工作日。执法人员当场收缴罚款，是一种代收罚款的行为，是由于特殊情况，无法由金融机构直接收缴罚款，而由执法机关及执法人员代收。所以执法人员代收罚款后，应当及时（自收缴罚款之日起2日内）缴付所在的行政机关，再由行政机关统一在2日内缴付指定的银行，否则很容易造成所罚款项被截留、挪用甚至大量流失，严重损害了国家利益，破坏了廉政建设，影响了执法机关的威信和执法人员的形象。对于被处罚的当事人一方来说，也容易对处罚产生抵触情绪，认为行政机关罚款就是为了发奖金、搞福利；执法人员罚款就是为了个人多捞钱。行政机关及执法人员行使罚款权时，被处罚的当事人与处罚机关、执法人员讨价还价甚至发生争执的情况屡有出现。所以，针对这些问题，行政处罚法规定执法人员当场收缴的罚款，应当及时（自收缴罚款之日起2日内；在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起2日内）缴付所在的行政机关，再由行政机关在2日内缴付指定的银行。

应该指出的是，按照财务制度的规定，财会人员应当将所收的现金在当日缴付银行，比照这一规定，代收罚款的行政执法人员应当在当日就将罚款交至指定的金融机构，但考虑到行政执法人员负担的执法任务比较重，工作量也比较大，要求他们在代收罚款的当日就交付银行，可能有困难。考虑到以上因素，《处罚法》将罚款缴付银行的期限适当放宽，规定执法人员当场收缴的罚款，应当在2日内交至所在的行政机关，再由行政机关在2日内缴付至指定的银行。

二、实务问题

不及时将罚款缴付指定的银行承担什么责任？

《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》（国务院令第281号）第十六条规定：“截留、挪用、坐收坐支行政事业性收费、罚没收入的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级处分；情节严重的，给予撤职或者开除处分。”

行政执法的根本目的，是纠正违法者的违法行为，维护正常的法律秩序，财产罚只是达到这个根本目的的一种手段，并不是要让违法者失去基本的生活条件。因此，本条规定当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，由当事人提出申请并经药品监督管理部门主管领导批准，可以暂缓或者分期缴纳。在这方面，市场监督管理部门应当遵循以下程序：（1）及时受理当事人提出的缓缴或分期缴纳罚款申请；（2）执法人员对有关材料的真实性进行审查，必要时进行实地调查；（3）符合规定的填写《行政处罚案件有关事项审批表》，报部门负责人；（4）经市场监督管理部门负责人审批，决定批准或不予批准；（5）不批准的，口头或书面告知当事人。决定批准延期缴纳的，应当明确延期期限；批准分期缴纳的，应当明确每期缴纳的金额和期限。填写《延期/分期缴纳罚款通知书》通知当事人；（6）延缓期内，市场监督管理部门应当责令当事人尽快缴纳罚款。如当事人逾期不缴纳罚款，市场监督管理部门依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条的规定，可以采取下列措施：每日按罚款数额的百分之三加处罚款；根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；依法申请人民法院强制执行。

需要明确的是，当事人缓缴或分期缴纳罚款的申请应当在主动履行期间内提出。超过该期间提出的，市场监督管理部门不予受理。

二、实务问题

1.延期缴纳罚没款期限有无限制？

所谓延期缴纳，是指经当事人因经济困难等原因提出，经市场监督管理部门主管领导批准，按照规定程序允许当事人在收到《行政处罚决定》15日后承诺的日期再缴纳全部罚款。分期缴纳是指按照保证书承诺，分期缴纳罚款。实践中，建议由当事人填写延（分）期缴纳罚款保证书，明确延（分）期缴款具体时间和金额。当事人必须按照自己的承诺，履行相关义务。延（分）期缴纳罚款不是可以无限期拖延，市场监督管理部门不应允许当事人变相逃避处罚，目前法律、行政法规尚无延期缴纳罚款期限限制，也难以就此作统一规定，实践中应根据当事人的经济状况和经济能力来判断。近年来，各地各部门通过自由裁量规则等方式做了一些探索。比如《大连市国家税务局关于延期或者分期缴纳罚款有关问题的通知》规定，罚款金额在50万元以下的，延期或者分期缴纳罚款期限原则上不超过6个月。罚款金额在50万元（含）以上的，期限不超过12个月。有观点认为，延期或分期期限不宜超过申请法院强制执行的期限，即当事人收到处罚决定书之日起六个月诉讼期加上三个月强制执行申请期，一共九个月。笔者认为如果当事人已经通过签署延（分）期缴纳罚款保证书等方式，列明还款计划。此后申请法院强制执行时，超过了申请期限，法院不应因此不受理，因为这是可以除外的“正当理由”。但分期、延期缴纳罚款也不应该无限期拖延，造成案件久拖不决，甚至有个别基层单位通过延期缴纳拖延的办法，来解决自由裁量罚款额度过大难以履行到位问题，应予以纠正。

2.对当事人无力缴纳罚款的能否进行减免？

从现有的法律法规来看，无论行政案件是否进入强制执行程序，市场监督管理部门均无权决定减免罚没款。这是由罚没款的国有性质决定的。罚没款是国家资产，市场监督管理部门不得随意处置。否则可能被追究行政责任，甚至刑事责任。

3.对没收违法所得能否延期缴纳？

《处罚法》第五十二条规定只有“罚款”才能申请延期或者分期缴纳，不包括没收违法所得。没收违法所得，是指由行政机关实施的将违法当事人的违法收入收归国有的处罚方式。罚款是对违反法律、法规，不履行法定义务的当事人的一种经济上的处罚，是指行政机关强制违法者承担一定的金钱给付义务的处罚方式。罚款与没收违法所得的区别是：罚款是对当事人合法财产的剥夺；而没收违法所得则是对当事人非法占有的财产的剥夺。非法占有的财产因其“非法”应当立即没收；剥夺的合法财产因其“合法”可以考虑延期或分期。

第六十七条当事人逾期不缴纳罚款的，市场监督管理部门可以每日按罚款数额的百分之三加处罚款，加处罚款的数额不得超出应缴罚款的数额。

本条是关于加处罚款的规定。综合了《处罚法》第五十一条“每日按罚款数额的百分之三加处罚款”和《强制法》第四十五条第二款“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”的规定。需要明确的几个问题：

一是加处罚款的性质问题。本条规定的“加处罚款”与行政处罚决定的“罚款”不同，加处罚款不属于行政处罚种类，而是在处罚决定作出后，为促使当事人履行金钱给付义务的一种行政强制执行方式。所以不适用有关行政处罚过程的立案、调查取证、审核、告知、决定等规定。加处罚款数额具有法定性，不适用自由裁量的相关规定，只要加处罚款，只能每日按罚款数额的百分之三加处。

二是关于违法所得加处罚款问题。本条和《处罚法》仅规定了对罚款部分“可以”按日加处罚款，所以不涉及对违法所得加处罚款问题。除非法律法规另有规定，比如《价格违法行为行政处罚规定》（国务院第585号令）第二十一条“逾期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款；逾期不缴纳违法所得的，每日按违法所得数额的2‰加处罚款。”

三是关于《强制法》加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额的理解。有观点认为，这里的金钱给付义务包括违法所得，所以加处罚款的数额应理解为不超过“罚没款”总额。《强制法》的金钱给付义务数额，包括罚款、规费等各种情况，所以用了“金钱给付义务”来表述，而不仅仅是罚没款，此处的金钱给付义务可以理解为“本金”。如果是以罚款为基数计算，加处罚款不应超过罚款；如果法律规定可以针对违法所得加处罚款，针对违法所得的加处罚款不能超过违法所得；如《价格违法行为行政处罚规定》的二者同时计算，加处罚款应分别不超过罚款和违法所得。针对此问题，《程序规定》特意明确加处罚款的数额不得超出应缴“罚款”的数额。但没有考虑到《价格违法行为行政处罚规定》等其他法律法规规定，略留遗憾，实践中执法人员应该按照上位法优于下位法规定来适用法律。

二、实务问题

1.加处罚款的标准如何告知当事人？

《强制法》第四十五条第一款规定：“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。”总局设计的《行政处罚决定书》没有要求填写这项告知内容，仅在《延期/分期缴纳罚款通知书》要求告知。延期、分期缴纳罚款，是当事人主动提出而启动，而不是市场监督管理部门主动启动。实践中，往往是当事人既不申请延期、分期缴纳，也不履行金钱给付义务。是否要单独制作告知文书进行告知，就成了问题。有观点认为，在《行政处罚决定书》告知不妥，因为此时还没有开始履行，不能认为当事人不履行义务。笔者认为，在《行政处罚决定书》告知当事人“逾期不履行的，可以依法按日加处3%罚款”是比较合适的，尽管不能预见当事人能否履行义务，但这只是一种告知，而不是确定要加处罚款。就此《质检程序》、《食药程序》、《价格程序》配套文书范本均采用了此种告知方式。建议实践中，执法人员可在《行政处罚决定书》中加上相应表述，避免另行制作文书，也给送达带来麻烦，又能保证当事人知情权。

2.加处的罚款可以减免吗？

《处罚法》规定了加处罚款属于“可以”采取的措施，就是说执法机关可以根据当事人的经济状况和态度自由裁量是否加处。但加处罚款后，是否可以减免？《强制法》第四十二条规定：“实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。”加处罚款是行政机关对逾期不缴纳罚款的当事人所采取的一种行政措施，其目的是通过让不履行行政处罚决定的当事人承担更加不利的后果，从而督促当事人自觉履行行政处罚决定。如果当事人自觉履行意愿明确，态度积极，而且主动停止和改正违法行为，作出行政处罚的机关可以采取与被处罚当事人签订执行协议的方式，减免对其加处罚款。

3.诉讼复议期间是否要计算加处罚款？

对“加处罚款”金额的计算期间，2007年4月27日，最高人民法院在征求全国人大常委会法工委和国务院法制办公室的意见后作出《关于行政处罚的加处罚款在诉讼期间应否计算问题的答复》（〔2005〕行他字第29号），曾明确指出：“根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，对于不履行行政处罚决定所加处的罚款属于执行罚，在诉讼期间不应计算。”有观点认为，起算日期有两种算法。对于当事人没有提起复议、诉讼的，“加处罚款”金额从复议、诉讼期间结束后的第一天开始计算；对于当事人提起复议、诉讼的，“加处罚款”金额从最终裁决文书生效之日的第二天开始计算。笔者认为，这种起算方法不符合法律规定。有以下两层理由：

一是“诉讼期间”不等于“起诉期限”。一般理解，“起诉期限”是指当事人不服行政处罚决定可以提起行政诉讼的期间。按照《行政诉讼法》的规定，当事人不服提起行政诉讼的一般期限为“应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内”。“诉讼期间”则是指法院立案受理后至终审判决作出的这段时间。这两者是不一样的。二是之所以在“诉讼期间”停止计算“加处罚款”，是因为在《行政强制法》出台前，大家有一种担心：如果在当事人起诉后没有停止计算“加处罚款”，当法院作出最终裁决后，当事人可能要承担比行政处罚本身高数倍的“加处罚款”。因为“诉讼期间”比较长，一审为三个月，二审为二个月。其出发点是保护当事人起诉的积极性。在“起诉期限”内，当事人没有起诉也没有履行不存在这个问题。

对“加处罚款”金额的计算，笔者认为，应该摒弃最高人民法院的原有批复，从不履行决定之日起计算，复议、诉讼期间不停止计算。

一是“加处罚款”作为一种强制执行方式，是因为当事人不履行行政决定确定的义务而由行政机关采取手段强迫其履行。换言之，只要当事人不履行行政决定，他就要承受由此带来的法律后果。因此，“加处罚款”应当从其不履行决定之日起计算，具体而言就是当事人收到行政处罚决定书之日起“第十六日”开始计算。二是之所以要在诉讼期间不计算“加处罚款”，最主要的是担心当事人罚款金额过多。但是，《行政强制法》第四十五条第二款已经明确限定，加处罚款的数额不得超出罚款的数额。无论复议、诉讼多久，加处罚款至多就是罚款的一倍。因此，诉讼、复议期间计算“加处罚款”不会影响当事人权益。这样也符合《行政诉讼法》第四十四条、《行政复议法》第二十一条关于复议、诉讼期间不停止执行的规定。换言之，在当事人收到行政处罚决定书之日起的近四十六日，“加处罚款”就应该计算完毕。三是如果复议、诉讼期间停止计算“加处罚款”，那么对于“加处罚款”的计算将非常麻烦。按照这种算法，如果当事人起诉的，从不履行决定之日计算“加处罚款”，计算至起诉立案之日中断，而后在诉讼终结后继续计算。这样的计算方法，无论对法院审查，还是对行政机关，都是一种麻烦，不利于提高执行效率。（摘自安徽省人民政府法制办公室网站）

4.加处罚款是否需要下达加处罚款决定书？

对于“加处罚款”是否另外下发决定书，《强制法》没有明确规定。《强制法》只是在第四十五条第一款规定，“加处罚款”的标准应当告知当事人，而没有要求将具体金额一并告知当事人。这样就产生了一个问题，在行政处罚决定书下达后，如果当事人不自觉缴纳罚款，是否行政机关得另外下发“加处罚款”的决定书？一种观点认为，应当下发。按照《强制法》规定的行政强制执行一般程序，“加处罚款”也要按照催告、作出行政强制执行决定、进行行政强制执行的步骤进行。而且，涉及到申请法院强制执行的，必须有强制执行决定书确定的“加处罚款”数额才能提出申请。另一种观点认为，不必下发，只要在行政处罚决定书上载明即可。一方面，《行政强制法》没有要求“加处罚款”之前要进行催告，也没有要求另外下达决定。事实上，只要在行政处罚决定书上载明“加处罚款”标准就可以。另一方面，按照《强制法》第五十四条的规定，当事人不履行义务的，行政机关应当催告其履行义务后才能申请法院强制执行。那么，“加处罚款”的具体金额完全可以在催告书中进行明确。（摘自安徽省人民政府法制办公室网站）

行政处罚加处罚款问题

按照行政强制法第四十五条规定：“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。”“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”执法实践中，对于加处罚款是否需要另行制作加处罚款决定书存在争议。一种观点认为，行政机关在行政处罚决定书已经告知当事人逾期不缴纳罚款将每日按罚款数额的百分之三加处罚款，故无需单独再作出加处罚款决定。另一种观点认为，加处罚款属于间接强制措施中的执行罚，是独立于罚款的一个新的具体行政行为，行政机关应当在行政处罚决定之外单独制作行政处罚加处罚款决定书，并送达当事人。例如，2010年上海市人民政府法制办公室制定的《关于行政机关加处罚款有关事项的指导意见》就采用该做法，规定“当事人在行政处罚决定书规定的履行期限届满后仍不履行，行政机关决定对其加处罚款的，应当及时制作行政处罚加处罚款决定书，并送达当事人。行政处罚加处罚款决定书应当载明加处罚款的具体数额。当事人单独对行政处罚加处罚款决定申请行政复议或者提起行政诉讼的，不影响行政机关对行政处罚决定向人民法院申请强制执行。”

质检部门作出的行政处罚决定中，已明确告知当事人加处罚款的标准，符合行政强制法第四十五条规定。我们认为，在依法申请人民法院强制执行时，处罚决定中的罚款以及加处罚款可以一并申请强制执行。同时，结合行政强制法第五十四条、第五十五条规定，催告执行通知书以及强制执行申请书中已明确执行标的的情况，可不再另行制作加处罚款决定书。但地方政府法制部门或者人民法院有特殊规定的，应按其规定执行。需要注意的是，加处罚款数额必须符合行政强制法的规定，不得超过行政处罚决定当中罚款的数额。（摘自原质检总局法规司《质检法治参考》）

本条是有关申请人民法院强制执行的规定。当事人收到处罚决定书后，可能有几种情况：一是主动履行处罚决定；二是提起行政复议；三是直接提起行政诉讼；四是先复议后诉讼；五是不复议也不诉讼，也不履行处罚决定。本条规定的是对第五种情形，可以催告后申请法院强制执行。需要注意的是，此处的“履行处罚决定”不仅仅指罚款，也包括其他处罚种类如责令停产停业的履行。

如果当时人提起行政复议的，应根据行政复议结果而定，但目前相关法律法规并没有明确规定。笔者认为，此时如果行政复议机关维持了原处罚决定，且当事人未在收到复议决定书之日起15日提起诉讼，从届满的次日起三个月内申请人民法院强制执行。如果行政复议机关撤销了处罚决定，则不需要对原处罚决定申请强制执行。行政复议机关直接确认处罚决定违法的，就不存在申请强制执行问题了。如果当事人直接提起行政诉讼或先复议后诉讼的，行政机关申请执行裁决文书的期限是自文书生效之日三个月内。

市场监督管理部门本身没有直接的强制执行权，只能申请人民法院强制执行。因为当事人收到《行政处罚决定书》后，应在15日内缴纳罚款，或在60日内提起行政复议，也可在六个月内提起行政诉讼。即便是提起行政复议的，当事人仍可以提起行政诉讼。所以此处的“期限届满之日”应理解为“超过行政诉讼期限”。如果当事人没有提起行政复议或行政诉讼，又不执行行政处罚决定的，市场监督管理部门应该在当事人收到《行政处罚决定书》后六个月后的三个月期限内申请人民法院强制执行，期间还要履行催告程序。过期人民法院不会再受理强制执行，如果当事人不主动履行处罚决定，市场监督管理部门就丧失了申请行政处罚强制执行的权利。

本条没有明确何时发出催告书，《公安机关办理行政案件程序规定》第二百一十九条规定：“依法加处罚款超过三十日，经催告被处罚人仍不履行的，作出行政处罚决定的公安机关可以按照本规定第二百零六条的规定向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”建议执法人员能够参考此规定。关于“收到催告书十日后”中十日是指工作日，而不是自然日。《强制法》第六十九条规定：“本法中十日以内期限的规定是指工作日，不含法定节假日。”按照上位法由于下位法的原则，应适用《强制法》。本条如果直接改写为“十个工作日”就更完美了，直接按照第七十二条计算期间会造成错误。

二、实务问题

1. 加处罚款能否申请人民法院强制执行？

有观点认为，申请法院强制执行的内容不包括“加处罚款”的金额，只应有罚款本数。这种观点的理由是，按照《行政强制法》第五十三条的规定，行政机关能够申请法院强制执行的应当是“行政决定”。“加处罚款”不包括在“行政决定”范围内，不能向法院申请强制执行。另外，申请法院强制执行的内容应当是明确的、可执行的。而大部分行政机关只是在《行政处罚决定书》里笼统地告知当事人“加处罚款”的标准，具体“加处罚款”的数额不明确，因此无法执行。对于这种观点，大部分人是不赞同的。因为如果这种观点成立，那么“加处罚款”这种行为就没有什么意义。之所以要设立“加处罚款”这种强制执行方式，目的就在于通过对当事人施加经济上的制裁，迫使其尽快履行行政决定确定的义务。如果“加处罚款”在申请法院强制执行时没有办法得到执行，那么无异于给其他人一种宣告，即是否履行义务无关紧要，不会有什么不良后果。这种宣告对行政机关公信力的损害是相当大的。基于此，大部分人认为，申请法院强制执行的内容应当包括“加处罚款”的金额。因为，《处罚法》及具体的行政处罚决定已经明确了“加处罚款”的标准，其内容是确定的。“加处罚款”已经构成了行政处罚决定内容的一部分，具有确定的、可执行的内容。（摘自安徽省人民政府法制办公室网站）

2.行政机关向人民法院申请强制执行，应当提供哪些材料？

根据《强制法》规定应当提供下列材料：强制执行申请书；行政决定书及作出决定的事实、理由和依据；当事人的意见及行政机关催告情况；申请强制执行标的情况；法律、行政法规规定的其他材料。

3.人民法院是否要对行政机关申请强制执行的材料进行审查？

《强制法》规定，人民法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查，对符合本法第五十五条规定，且行政决定具备法定执行效力的，除本法第五十八条规定的情形外，人民法院应当自受理之日起七日内作出执行裁定。人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律、法规依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。人民法院应当自受理之日起三十日内作出是否执行的裁定。裁定不予执行的，应当说明理由，并在五日内将不予执行的裁定送达行政机关。因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。

人民法院对申请执行的行政决定进行实质审查不同于诉讼程序的合法性审查，其内容和标准主要体现在“三个明显”上。明显缺乏事实根据，实质上仍然是指认定事实的主要证据不足；明显缺乏法律、法规依据，是指行政决定没有法律、法规依据或者适用法律、法规有明显的错误等情形；其他明显违法并损害被执行人合法权益的，是一种概括性规定，也是一个兜底条款，即除前两项列举规定的情形以外，行政决定有其他明显违法并且损害被执行人合法权益的情形。比如行政决定超越了行政机关的法定职权范围；行政机关滥用职权作出行政决定并损害被执行人合法权益；行政机关严重违法法定程序等。

1. 何时向当事人送达催告书？

《强制法》第五十四条规定：“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达10日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”该法创设了催告制度，仅规定了涉及金钱给付义务需要在加处罚款超过30日后催告，但并未明确加处罚款也要履行催告程序。基于加处罚款也可以申请强制执行的观点，加处罚款部分也是当事人要履行的义务。如果仅加处罚款未履行的，催告可以单独进行；如果罚款和加处罚款均未履行的，可以合并进行催告。理论上自当事人收到处罚决定书之日起算的第十六日开始计算加处罚款，加处罚款超过30日，即收到处罚决定书之日起第四十六日可开始催告，直至申请法院强制执行届满前的十个工作日内均可。有观点认为，行政机关在法定的行政复议或提起诉讼期限尚未届满前送达催告书，这时行政机关的行政决定效力尚处在待定状态，此种情况下催告程序的启动没有任何法律意义和实际意义，而且还涉嫌剥夺行政相对人的行政复议权或行政起诉权。笔者认为，综合考虑各种观点，为降低执法风险，考虑可能还要在催告书告知当事人加处罚款的数额，建议可以在六个月诉讼期满至三个月申请法院强制执行届满前的十个工作日内催告比较适宜。当然，催告时应当告知当事人有提出陈述和申辩的权利。

2. 市场监督管理部门应该向哪级人民法院申请强制执行？

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第一百五十七条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其行政行为的，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。基层人民法院认为执行确有困难的，可以报请上级人民法院执行；上级人民法院可以决定由其执行，也可以决定由下级人民法院执行。”

关于申请强制执行期限和催告执行期限问题

申请强制执行期限。行政强制法第五十三条规定，当事人在法定期限内既不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定的，质检部门自期限届满之日起3个月内，申请人民法院强制执行。执法人员需注意依据行政复议法、行政诉讼法的有关规定，准确把握当事人申请复议或提起诉讼的法定期限，自该期限届满之日起3个月内，质检部门如未申请强制执行，将丧失强制执行申请权。按照行政强制法第五十九条规定，如因情况紧急，为保障公共安全，质检部门对有关行政决定，可以申请人民法院立即执行。

催告执行期限。按照行政强制法第五十四条规定，质检部门申请人民法院强制执行前，应当书面送达催告执行通知书等法律文书；法律文书送达10日后，当事人仍未履行义务的，质检部门依法向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。按照行政强制法第六十九规定，10日是指工作日，不含法定节假日。对于催告执行的具体日期，执法实践中可以灵活掌握。质检部门可以在当事人救济期限届满后，作出催告执行通知并依法送达，当事人逾期仍不履行义务的，申请人民法院强制执行；也可以在当事人救济期限届满之日的前10日，作出并送达催告执行法律文书，如当事人在此10日内仍不履行义务，又符合当事人救济期限届满这一法定要求，质检部门在救济期限届满后可直接申请强制执行。（摘自原质检总局法规司《质检法治参考》）

第六十九条市场监督管理部门应当建立健全罚没物资的管理、处理制度。具体办法由省级市场监督管理部门依照国家有关规定制定。

本条是有关建立罚没物资的管理、处理制度的规定。引用了《工商程序》第七十三条的规定。考虑各省对罚没物质、财物的管理要求不尽相同，本条要求各省市场监督管理部门建立有关制度。目前来看，大部分地方政府也都对罚没财物处置作了严格规定，比如《河北省罚没财物管理办法》（河北省人民政府令第16号）、《贵州省罚没财物管理办法》（贵州省人民政府令第160号）、《湖南省罚没财物和追缴赃物管理办法》等等。《处罚法》第五十三条规定：“除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分；财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。”

二、实务问题

没收的非法财物处理如何记录？

应用《涉案物品处理记录》来记录物品处理过程。写明物品来源、处理依据、处理情况、监督人，详细记录物品的自然状况和质量状况以及物品处理的全过程，包括参与处理的部门、人员、处理过程、处理结果等。有条件的，可附物品处理过程的照片、录像等资料。